立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下，立法意义重大，立法学研究也日益受到重视。与之相应，立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性，也表明了立法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断，悬置为又一门技术性的专业学问，前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学科发展与立法人才培养造成了困难，课堂要么成为琐碎技术知识的布道场，过分强调立法实践使理论问题被排斥，要么只能在概念和词藻中自说自话，无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践，创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”（名家讲坛实录往期目录）“立法专题沙龙”等品牌活动，邀请国内各领域专家学者探讨立法的重要问题与前沿问题。我们深刻意识到，无论是立法学研究，抑或立法人才培养，都不能固步自封于象牙塔之内，亦不能停留在抽象的法条之上，还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处，唯有如此，才能真正接续未来。为此，我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上，并策划了“立法名家访谈”系列（名家访谈往期目录）。本期受访者为刘松山，1966年生人。法学博士，山东大学国家治理研究院研究员，山东大学人民代表大会制度研究中心主任，兼任中国法学会立法学研究会副会长，多地人大常委会立法顾问。曾供职于全国人大常委会办公厅和法制工作委员会，参与立法法等法律的制定和修改工作，参与编写《彭真传》。刘松山教授注重理论与实践相结合，能够及时捕捉民主法治建设中的重大问题，在宪法学、人民代表大会制度理论与实践、立法学、彭真民主法制思想、政法制度等领域均有较突出的研究专长，发表了大量具有广泛影响的学术论文。策划｜阮汨君受访｜刘松山访谈｜阮汨君 周家奕责编｜阮汨君 赵健旭出品 | 浙江立法研究院（浙江大学立法研究院）目次一、不可复制的经历二、立法学是宪法学的重要分支三、国家法律与党内法规的区别所在四、立法与改革能否辩证统一五、法典化需尊重立法规律六、警惕用隐性立法程序代替正式立法程序七、辩证看待地方立法的重复与创新八、基层立法联系点还需讨论九、立法评估的条件尚不成熟十、协商民主和基层民主有待研究十一、法治建设的最大障碍是官本位文化十二、人民代表大会制度的工具意义和生命力所在在访谈过程中，刘松山老师思想活跃，思路清晰。他认为，立法学是宪法学的重要分支，研究好立法学，首先要精通宪法学。刘老师长期专注于宪法学的研究，与诸多理论研究者不同，他对宪法教义学和宪法学方面的理论、学说持有近乎警惕的态度，对民主法治建设中的重大实践问题又极度在意。这种不同，在他的论文写作中表现得更为明显，他抛弃了常见的学术表达，试图以简明晓畅的笔法，将复杂的道理简单化，他不断地直面问题，用一种穷追不舍的方式，对每一个重要议题发出诘问。他将一些人们习以为常的用语和现象重新问题化，经过反思和整理后，再放回经验的抽屉。他不太相信宪法学、立法学会有多高深的理论，认为只要经不住现实拷问的理论，都站不住脚。在他看来，宪法学、立法学的研究，要特别重视运用历史分析的方法，但历史分析的方法不是简单地梳理和堆砌史料，而是要寻求重大问题的历史真实。他时常将今天的问题与历史对接起来，在历史的草灰蛇线中梳理事情的来龙去脉，用叙述历史的方法来启示当下。在他看来，唯有如此，才会知道这一切如何发生，又何以至今。毕竟，“你永远无法掩盖历史。”刘老师如此感慨道。2024年9月2日，刘松山教授在山东大学人民代表大会制度研究中心接受立法研究院访谈。（摄影/龚月玥）2024年9月2日上午，我们如约来到山东大学人民代表大会制度研究中心，以下是刘松山教授的口述：▌一、不可复制的经历初中毕业、高中毕业和硕士入学时的刘松山（供图/刘松山）我最初是学中文的，从事法学研究本非我的兴趣所在。从中文系毕业后，正逢上世纪八、九十年代交替，我到南通市的港闸区委党校（又名郊区区委党校和南通市农村干部学校）教了两年书。那时候，文学已经不吃香，法学开始热起来了。在这种大气候下，我就改行学法律了。记得刚工作时，课很多，又没有双休日。为了考研，我用课余时间自学了法学的相关教材。南通的冬天很冷，没有暖气空调，大雪之后零下六、七度，我也坚持学习。当然，也不耽误打牌喝酒。当时在南通市委党校认识了黄杨、沈卫中、樊绥平三位老师，他们都比我大。一到周末，我们几个经常去黄杨老师家里吃喝，然后就是打牌，甚至通宵。回想起来，那真是艰苦、紧张而又快乐的日子。那时，必须工作两年才能考研。工作两年后，我考上了中国政法大学的硕士生，学的是诉讼法专业，研究方向是刑事诉讼法学。当时硕士生的学习时间是两年半。毕业后，应该是1994年底、1995年初左右，我就到了全国人大机关工作。先是到办公厅新闻局，后来又到法工委的国家法行政法室。再后来，又到新成立的法规备案审查室，呆了几个月。现在回过头看，那时太单纯，在机关呆了近十年，都不谙世事，而且在一起的年轻人，多数好像都很单纯，除了工作，还经常玩闹、瞎掰，作息不规律。记得到法工委后，我与同宿舍的柴瑞生、郝作成，三人像亲兄弟一样。斜对面宿舍的廖盛芳，是男的，动辄深夜轰开宿舍门，要打80分（拖拉机，现在发展成掼蛋了）。在机关度过的，也是快乐的日子。刘松山在八届全国人大第四次会议上的工作证（供图/刘松山）2004年夏天，我离开了机关，去了上海。当时我38岁，凭借此前三、四年间“炮制”的文章，居然直接当上了教授。离开机关后，我的老领导张春生主任非常生气，说走之前跟谁都不商量，脑袋一拍就决定了，而且一去不回头。第二年，也就是2005年，老张和陈斯喜主任直接到上海，先找到我，再找到学校，要我回北京，帮助编写《彭真传》。可我的关系已转到上海，不自由了。这时候，老领导乔晓阳（时任全国人大常委会副秘书长）专门用全国人大常委会办公厅的印章出具了借调函。《彭真传》于2012年由中央文献出版社出版，全书共4卷，130余万字。图为《彭真传》书影。（供图/立法研究院）2005年冬，我就又回到了北京，和老张一起住到玉泉山，参与编写《彭真传》。老张安排我写的是第四卷中的内容，包括彭真的复出，主持制定七个重要法律，主持起草1982年宪法以及主持制定民事法律这几个部分。编写《彭真传》时，刘松山与同事在玉泉山合影。（供图/刘松山）2007年，我基本完成任务后就回到了上海。这一阶段，在王汉斌的领导下，《彭真传》的编写班子进一步加强，杨景宇、刘政、程湘清等老领导都直接参与其中，并分别负责相关工作，办公厅研究室的陈勇、曾萍和法工委研究室的周敏等同事也都被抽调过来，再加上北京市的不少同志，一起编写。这个背景下，2008年，我又被要求回北京，参与编写《彭真传》第三卷中的内容。《彭真传》编写组在彭真故居前留影。前排中为周敏，后排右四为杨景宇，左二为刘文生，左四为张春生，左五为刘政，右一为刘松山。（供图/刘松山）这里有个插曲：老张说，刘政（常委会原副秘书长、办公厅研究室主任）听说我能写点东西，主动要求指导我。我的任务是编写“文革”爆发前意识形态领域的批判，彭真抵制姚文元的《评新编历史剧〈海瑞罢官〉》以及“文革”爆发前的若干事件。我对这段历史研究得不深，也不向刘政请教，拿着材料梳理捉摸一通，就自作主张写了三章，好几万字，还感觉良好。没想到交给刘政后，老爷子并不满意，自己动手重新写了三章的内容。也就是说，现在《彭真传》（第三卷）第三十九章、第四十章、第四十一章的内容，实际主要是刘政本人写的。但让我汗颜的是，后记中却说是由我撰稿，刘政补充、改写的。请注意，我当时用的是电脑，写、改很方便，而刘政老爷子不会用电脑，完全是手写的。也就是说，这几万字的内容是他用硬笔一气呵成写下的，而那时的老刘已是七十多岁高龄！这位老领导的水平之高，可见一斑。《彭真传》“后记”摘选（供图/立法研究院）大概是2009年，我的编写任务大体完成，就完全回到了上海。2022年，我来到了山东大学。经常有人问我，你当时为什么要离开机关到高校？是机关好，还是高校好？这些问题，真不太好回答，但比较下来，我觉得各有长处，很难说哪个职业就更优越；适合自己的，就是好的。我年轻时就睡眠不好，但机关要坐班，约束多；高校相对自由，收入也高些。离开机关后，遇到挫折、危机和磨难，我也曾经后悔过。现在算来，到学术界，也过20年了，虽然没做出多大成绩，但总体还算努力，能按学者的身份和品格要求自己。走上法学研究的道路，很偶然。最初学文学，到基层工作。后来学刑事诉讼法学，毕业初却做起了新闻服务，在新闻局工作了一年，觉得太事务性，不适合自己。而法工委较专业，于是，一次与国家法行政法室的童卫东聊天，问，你们那里要人吗，要不要我这样的？他说，去问问。我还真没指望能去，因为学的不是宪法学与行政法学。未料几天后，童卫东找我，要我拿一份简历，给陈斯喜处长看看。我没什么成果，赶紧把自己写的一些歪诗，还有一篇评《陈寅恪的最后二十年》的书评，好像还有其他一些不成样子的所谓文学作品，拿去找阿喜。他说，要把简历给老张看，看张主任是否同意。没想到，老张很快通知我见面，并决定要我！后来才知道，老爷子是《十里长街送总理》的实际作者。写这篇作品的时候，才35岁。原作叫《在沉痛悼念的日子里》，发表于《人民文学》，我们中学教材只是截取了其中的一小部分。老爷子精通文史哲，学富五车，是文字大家，有惊人的记忆力，他决定要我，竟然不是因为我是学法学的，而是因为我是一个文学爱好者，写了一些根本拿不出手的所谓文学作品！没有这一经历，我就不可能走上今天研究立法学、宪法学的道路。再回头说说调离新闻局的事。我不喜新闻局的事务，但很幸运，遇到了有本事的局长。周成奎是上世纪六十年代的北大学生会主席，研究高能物理，但文采飞扬，与老张一样，是文字大家。在新闻局时，我写些领导讲话等公文，老周改得几乎片甲不留。看后很沮丧，他却淡淡一笑：还能改，回去调一下。我就捉摸改的内容，哪怕一个字、一个标点，大受启发。这种公文训练对我在论文写作中把握分寸，注意简明晓畅，产生了很大影响。有一次，我向老周局长（后担任常委会副秘书长、办公厅研究室主任）提问：写论文和写领导讲话有什么区别？他略加思忖，说：“写论文，是推理；写讲话，是判断。”太精辟了。老周经常把港台报上的一些所谓敏感新闻圈一下，要我剪下来复印，分送相关领导。看似简单的工作，却大大训练了我观察问题的敏锐性，甚至可以说有了一些时政分析的能力，而这对学术研究无疑大有帮助。90年代中期，刘松山于广州开会留影。前排居中者为周成奎，后排左二为刘松山（供图/刘松山）话说老张同意调我去法工委，但老周不同意。我磨了两年，他才同意了。但两年中，国家法行政法室已进了两个人，本不宜再进了。为了不让我陷入尴尬，老张说：不能做对不起朋友的事，仍然把我要了过去。就这样，我顺利调到了法工委，开始了现在所做学术研究的起步。到国家法行政法室后，老张对我十分关心、爱护、信任，耳提面命。他表扬说：“松山进入情况快。”可能是觉得我还有点悟性，就不遗余力地提携。离开法工委后，在回机关参与编写《彭真传》这四、五年的工作中，我们朝夕相处，无话不谈，从他那里了解和学到了很多东西。我发表的不少文章，从思考角度、材料检索到观点论证，都受到他的影响。写作中遇到困惑的时候，也常向他请教。老爷子年长我25岁，但从不以领导、师长和权威自居，很乐意听不同意见，很善于向年轻人学习，还不时向我提问，听我的意见。即使到现在，我们还在微信上隔三差五地交流。与他讨论，无论错还是对，没有什么顾虑，可以直抒胸臆。接触下来，他们那些老领导，都有一个共同特点：思维开阔，善于听取不同意见，很大气，有很高的理论水平、政策水平、法律水平和文字水平，还不摆架子。老张是一个典型。他是大才，也很爱才，对我有知遇之恩，是名副其实的恩师。我很幸运，有点小个性，能力与老爷子不能比，但却承蒙厚爱庇荫，得以顺利成长。受他的影响，我也养成一点心胸，注意尊重学术、与人平等，能听不同意见。我刚到国家法行政法室时，陈斯喜是处长，许安标是副处长。我们在一个处，相处开心，总有欢声笑语。他们比我资历深，我向他们学到了不少东西。举个例子：在法工委的时候，每天午饭后，大家都拿报纸回去看一下，再休息。一次，阿喜穿着拖鞋，拿着《法制日报》到我办公室，要我看，说上面有个新闻，某地方的红头文件与法律发生冲突，结果执行红头文件的人被追究法律责任了。阿喜说，你研究研究看，这究竟是怎么回事。沿着阿喜说的这个案例，我穷追不舍，查找各类资料，找来法学类的杂志，捉摸不同杂志的风格特点和论文写作的套路，连续发表了违法行政规范性文件责任分担方面的好几篇论文，加起来，就有十几万字，最后一组合整理，就是一篇博士学位论文。从这里可以看出，阿喜的一个问题提示，对我有多么重要的意义。时常有学生包括年轻的老师问：你是怎么写文章的？怎么就想到那些问题？都读了哪些书？都有些什么经验？不好一概地回答。我的经历相对多一些，知道点文学、新闻，又懂点诉讼法学，宪法学行政法学也交叉了解一些。平常更喜欢党史人物、轶闻野史之类的，对政治学、马列理论、党史党建也略知皮毛。编写《彭真传》时，又看了不少档案，听一些老同志聊了不少人物故事。对公文、论文、新闻包括一些文学作品的写作特点，大体了解，有时还能转换借用一下。有点基层工作生活的经历，又有过中央机关的经历，对上上下下的情况算是有点体验，略知一二。更幸运的是，我在机关时，遇到了多位有非凡才能的领导，而且都是近距离接触，可谓幸得高人指点。所以，如果说自己的研究有什么特点的话，应该说，掌握和知道的东西比较杂，好像“杂”才有利于从不同的角度看问题，才有利于“钻”。我在机关正式工作前后差不多十年，到法工委也就六年，后来再回机关断断续续又有四、五年时间。机关工作和参与编写《彭真传》的经历，对我的学术有决定性影响。饮水思源，人大机关，特别是法工委，是培养我的地方。▌二、立法学是宪法学的重要分支中华人民共和国宪法（图源/网络）立法学应当研究什么？站在政治学的角度，立法被认为是一种政治决断。但什么叫政治决断？说不清楚。把法的制定都说成是政治决断，涉及的问题是，什么叫政治？政治的主体是谁？这些主体又是怎么决断的？有点虚，似是而非。说立法的政治性很强，固然不错，但如果把立法单纯说成一种政治活动、政治决断，就容易冲淡、抹去立法自身的特点和规律，甚至把立法引向歧路。现实中的立法，就是国家机关在自身的权限内，按照法定的程序一步一步往前推进，最终得出一个表决结果。国家机关本身有政治性，但这个政治性的国家机关，要遵守法定程序。不能离开法定程序，抽象地谈政治决断、政治决策。说到这个问题，就不能不提“党领导立法”，这里的党是政治概念、政治组织和政治力量。但是，党领导立法，也要通过国家机关，在法定的程序中实现目标。党领导立法，自身也要有相应的程序。拿地方的党组织来说，如果它以政治决断为由，缺乏领导的程序或者有领导的程序却不遵守，那么，它领导国家机关立法的做法、程序，就容易与国家机关立法的程序不一致，甚至相冲突。这时候再说立法是一种政治决断、政治决策，或者把立法的政治性摆在首位，要求立法的法律性、专业性、理论性，都服从政治性，为政治性让路，可能就会出现不少问题。现在立法学的教材比较多，内容各有侧重，各有特点。但在立法原则和权限确定的前提下，立法学研究的主体内容，应当是立法的程序。严格地说，立法学应当称为立法程序学，与刑事诉讼、民事诉讼一样，通过程序正义实现实体的正义。立法学研究的重点和要害所在，是国家机关的立法程序包括党领导立法的程序。立法程序涉及人大及其常委会的议事规则，包括政府的议事规则，还涉及党组织的议事规则。立法学、宪法学都要研究议事规则，这是一个几近空白的领域。2025年4月13日，由浙江立法研究院（浙江大学立法研究院）主办的第八届“之江立法论坛”在杭州顺利召开。本次论坛围绕“地方立法质量十周年考察”这一主题展开研讨，并发布了首届“地方立法十大范例”。刘松山教授在发言中指出，地方立法范例所示范的，更应当是立法的程序而非结果，因为立法结果类似“鞋合脚”，不具有普遍性，适用于浙江的不一定适用于安徽，适用于甘肃的不一定适用于重庆，而立法程序的民主性具有突破区域限制的推广意义。图为刘松山在论坛上。（图源/立法研究院）在这个意义上，立法学是宪法学的重要分支。立法权限、立法程序都是宪法的规定，以及由宪法规定延伸而来的法律规定。研究立法学，应该通晓宪法学的基本理论，了解、把握国家机构体系以及国家机关的运转，了解党的组织和党内的领导体制，特别要把握党和国家机关之间的关系。现在的宪法学研究中，出现了一种从国外拿来的“宪法教义学”。在中国，能不能用“宪法教义学”研究宪法？这个问题还是应当放在学术的层面讨论。什么叫宪法教义学？很多年前，我曾听许崇德先生在宪法学年会上说了这样的大意：有人瞧不起宪法释义，我看能把我们国家宪法的条文解释好，就不错了。许老师这里说的是宪法的释义。我看了宪法教义学的一些内容主张，有些生疑：宪法教义学，与宪法条文、宪法文本的释义学，好像没有什么差别啊。把宪法释义做好了，不就是教义学吗？教义起初好像是西方的宗教用语。像基督教，就有教义。西方国家的宗教与法律的关系比较紧密，把宗教的一些理念、用语运用到法学研究中，是自然的。但我国的情况和西方大不相同，现行宪法序言中对国家的指导思想规定得很明确，总纲中又明确写上了中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，而中国共产党的党章显然是不允许在党内搞宗教或者宣扬什么教义的。在法学的其他领域，进行方法移植，将教义学作为一种研究方法，加以探讨和推广，我不太了解，没有多大发言权，但感觉不会有什么大的问题。但研究中国的宪法，把西方的宗教用语拿来作为普遍性的方法，与宪法关于国家指导思想和党的领导的表述、规定，一作对照，可能就会有问题。宪法教义学，似乎是要我们像信仰宗教一样信仰宪法。这个看法对不对？能不能这么说？我们的宪法从1954年制定以来，时常有较大的变化，即使是1982年宪法制定以来也经过了五次修改，内容有很大的变化。改革时代的宪法，它的稳定性和权威性都是相对的，恐怕不能灌输一种像信仰宗教一样信仰宪法的理念和研究方法。研究方法，包括学术风格和流派的形成，是以身作则、吸引别人、逐步汇聚成流的过程。研究中国的宪法，还是先要对整个中国宪法以及宪法性法律的体系，包括这个体系的来龙去脉，对宪法制度的立体运转，对宪法制度和实践中存在的方方面面的重要问题，有系统性的把握，有大量卓有成效的建树，才能得出我们应当怎样研究宪法的结论，并用以示范和吸引别人，否则，就不太符合学术的基本规律。前段时间，我看到有的文章说，宪法教义学已经在中国的宪法学研究中广泛运用，宪法学已基本确立法教义学的方向了，以前的解释宪法学、规范宪法学、政治宪法学等宪法学的研究方法，都不行，只有宪法教义学才是方向。能不能这么说？我常听人提出，宪法学者写的文章，怎么都看不懂？我还宽慰说，看不懂，主要还是你的理论水平太低了。但我也说，凡是看不懂的宪法学文章，可以不看，因为写文章的目的是让你看懂，接受他的思想观点，但写了半天，你还看不懂，作者的目的就没有达到。这首先是写作方法有问题。法学不是高深的自然科学，也没有多少高深的哲学内容，主要还是研究世俗社会关系的社会科学，一个专事写作、却不能让人看懂他文章的作者，无疑是失败的作者。你写的东西，读者甚至专业的硕士生、博士生都看不懂，又谈何宪法的什么学？现在的麻烦恐怕是，宪法学的问题还没找到，但研究的方法却搞得不少，而且不断变化，好像有很多的风格流派。宪法学的研究，恐怕不是靠坐在斗室里，发挥想象，创造某个方法学就能解决问题的。刘松山的著作《健全宪法实施和监督制度若干重大问题研究》是研究阐释党的十八届四中全会国家社科基金重大项目的结项成果，被列入“十三五”国家重点出版物出版规划项目，由中国人民大学出版社2019年出版。本书针对几十年来宪法实施和监督中存在的诸多重大问题展开研究，注重史料分析，在历史脉络中把握宪法前进的节奏与方向，力图以宪法实施和监督为突破口，将依法治国的整体事业推向历史的新高度。（供图/刘松山）宪法学是一门生动、丰富、鲜活的极具吸引力的学科，实践性很强，学问很大。不知什么原因，好像被研究得不食人间烟火了，以至呼吁让宪法不要高高在上，而要走入寻常百姓家，好像宪法不在我们身边，不在寻常百姓家似的。要把宪法研究得有意思，讲得生动一些，好像就会碰到什么禁区，有什么敏感问题似的。宪法是根本大法，按理来说，对宪法学有兴趣、有志于宪法学的人，在法学领域应当是最多的，但与行政法学放在一起，大多数都去学习研究行政法学。与民商法学、经济法学、刑法学等相比，研究宪法学的人就更少了。一门有海量研究内容、实践性极强的学科，被研究成理论法学甚至赶不上理论法学了，以至青年学生都提出了研究宪法如何能保证生存和发展的问题。而在填写法学类的各种表格时，宪法学竟然不知应当被归入理论法学还是部门法学。归入理论法学，人家理论法学说你没研究出什么普遍性理论，不属于理论法学；归入部门法学，人家又认为你没研究什么部门法的具体问题，不属于部门法学。如果我们把宪法学研究成这样，就真是对不起宪法学了。一位学者曾与我交流，很直率：你们宪法学的研究太不靠谱了。听后，我感到震撼和汗颜。但愿这不是法学各个专业普遍的感受。什么叫“靠谱”的研究？什么样的研究又是“不靠谱”的？值得思考。比如，我发现，到现在，宪法学还在争议新中国究竟有几部宪法，是一部宪法还是四部宪法？这样的讨论和研究有什么意义，不太清楚。无论是一部宪法还是四部宪法，宪法的制定和修改活动，已经是历史，就放在那里，是一部还是四部宪法，无非是个表述的角度不同而已，不可能得出一个类似真理性的结论。比如，宪法学涉及方方面面的国家重大制度、重大体制，有丰富复杂的实践、万花纷飞的问题，需要研究和思考。但是，一代又一代的青年学者对眼前身边鲜活运转的宪法现象、宪法问题，好像很陌生茫然，不知道什么是真问题，不知道问题的根源在哪里。相反，却到宪法里找个名词用语，做一种静止的掘地三尺式的研究，并认为这就是学术。还有一种，就是与其他部门法学的学者进行交流对话，认为这就是跨学科的打通式的研究。类似这样的研究，究竟有多大实际意义，恐怕也值得讨论。再比如，我们总想超越现实，研究一套中国宪法学的基础理论，但是，如果不能系统地掌握中国宪法制度的面目、运行和具体的问题，显然是发明不出一套宪法学基础理论的。宪法学的基础理论是矛盾的普遍性，宪法学的具体问题是矛盾的特殊性，矛盾普遍性和特殊性关系的常识告诉我们，宪法学的基础理论是从大量具体宪法学问题中提炼抽象出来的经验道理，而不是离开了宪法制度、宪法实践和宪法问题，围炉而话或者一个人坐在斗室里就能想象推演出来的。就宪法学的研究方法做专门的讨论，恐怕十分必要，因为这关系到我们的研究是不是靠谱，关系到我们把一代又一代年轻人引向何方。以前有人提出：中国法学向何处去？好像更应当发出的紧迫之问倒是：中国的宪法学究竟要向何处去？▌三、国家法律与党内法规的区别所在人民出版社和高等教育出版社2020年出版的《法理学（第二版）》将法的本质界定为：“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”（图源/网络）几十年来，理论界对什么叫法，法具有什么特点，都有较成熟的共识。我们一般认为，法是国家机关制定的规范，而且全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系形成时，将法律体系限定在地方性法规以上的层级，规章以下的规范都不属于法律体系的范围。如此一来，一方面，法与政策就有明显的区别。可是，现在立法中不仅有很多的政策内容，而且有的法基本就是政策性的。比如，不久前制定的对外关系法，看起来就像国家对外关系政策的汇总。如果说规范性是法的特点，那么，在这部法律中，规范性的内容就显得比较少了。另一方面，法与抽象的价值观和道德也有着重要区别，但在爱国主义教育法中，这一区别就不明显了。不仅如此，现在的立法中还出现了较多文件语言、讲话语言，有的甚至直接把文件和讲话变成法的条文，这就容易使法本身的特点和规律逐步淡化甚至消失。《公开发布的中央党内法规汇编》（图源/网络）要想从理论上澄清这个问题，好像有必要关联到党内法规与国家法律的关系问题。这些年，大家在努力把党内法规建设成一个学科，进展似乎不算快。这个学科有自身的特殊性，要在与国家法律的比较中揭示它的内涵，把握它的规律。党内法规是一个重点研究党的领袖和党的高层组织的学科。其中，领袖的思想、地位，党的高层组织，对党的整体和局部的要求，是这个学科研究的关键性内容，而国家法律则是研究普罗大众和芸芸众生的学科，它指向的是公民的一般权利义务。党内法规当然也体现全体党员的意志，但从根本上说，体现的是党的领袖的思想和党中央的主张，是以领袖和党中央思想主张为根本指导的，这是由党章规定的党内民主集中制原则决定的。国家法律虽然也体现领袖思想和党中央的主张，但从制定程序上看，它规范和体现的还是人民的意志，是党的主张和人民意志的统一。党内法规的宗旨是加强党的建设，主要是以研究党员义务为指向的，目标是科学地设定义务来约束党员。而国家法律的研究指向，主要是如何保障权利。党内法规学是相对独立封闭自足的，不能随便借鉴外来经验，不能随便与其他学科交叉，而国家法律则应当借鉴和吸收国外有益的法律文化。党内法规虽然也叫法规，但它的规范性特点与国家法律大不相同。即使有规范性，也不像法律法规那样，讲权责一致、权利义务平衡，也不能把权利放在义务之前。严格地说，它应当叫党内规矩学，是给党员和党的组织定规矩的。它也不宜设置严厉的法律责任，最终的法律责任还是要依赖国家法律来规定。2002年11月14日，中共十六大通过的党章将党的性质表述为：“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心。”图为2002年11月9日大会开幕时《人民日报》的报道。（图源/中共中央党史和文献研究院）党内法规是一个促进少数人保持先进性的学科，它研究的是先进性。马克思主义政党的生命力来源于它的先进性。先进性，首先是指思想的先进性。按照唯物辩证法关于物质决定意识的基本理论，一个政党先进思想的来源，从根本上看，取决于党内成员对客观世界和社会规律的能动的、科学的认识。为保持党在思想上的先进性，就需要加强党的政治、思想和组织建设。这方面，我们党在不同时代背景下采取了不同的方式和策略。现在强调依规治党，制定体系性的党内法规来明确各种管党治党的规则、目标，这是加强党的建设，保持党的思想先进的重大策略转变。但同时，我们也需要研究回答，党内法规能在多大程度上促进全体党员实现思想上的先进性。应当承认，影响和制约党员认识世界、把握社会规律和形成先进思想的因素是较多的，因此，既要重视党内法规对先进性的促进作用，又要注意这一作用的有限性，还要加强对其他影响因素的研究。国家法律是为多数“落后”或者“滞后”的人所制定的规则，旨在实现一种底线式的规则之治。什么是法治？根本上说，它要的是一个底线，即不允许一个人做什么，不允许他做坏事。但不允许一个人做坏事，却不能保证他成为一个高尚的人，一个纯粹的人，一个脱离了低级趣味的人，不能保证他成为道德楷模，不能保证他实现思想上的先进性。而这正是党内法规的重要目标，也是党内法规与国家法律的重要区别。与国家法律一样，党内法规也讲规则，也讲纪律惩戒，讲约束，但是，它的生命力在于，既要以规则来约束党内成员，实现类似国家法律的底线之治，更要发挥促进和实现党的思想先进性的重要效能，实现由底线之治向能动之治的转变和超越。这是一件不容易的事。可以进一步看出，党内法规是一个不追求稳定性，以不稳定为常态的学科，因为一旦长期稳定，党的先进性就失去了，而国家法律必须以稳定为前提，否则没有权威。此外，党内法规是解释性、阐释性的学科，总体上以正确的结论为前提，在方法上恐怕不能随意“百家争鸣”，而国家法律大体可以，是允许并应当鼓励学术批判的。国家法律与党内法规既有相同点，又有很大不同的，要做好两者之间的协调衔接，但也要避免将两者的调整对象和特点混同起来。▌四、立法与改革能否辩证统一刘松山的著作《中国立法问题研究》于2016年由知识产权出版社出版。本书以“立法与改革”为立足点，对改革开放以来国家立法的总体局面进行了回顾与展望，揭示了中国特色社会主义法律体系构建和形成的曲折历程，特别是在占有大量文献资料的基础上，阐述了当代中国处理立法与改革关系的几种策略选择，以及立法与政治体制改革、经济体制改革关系的交相演变历程和经验教训，提出了处理立法与改革关系的设想。（图源/网络）现在我们强调，法治与改革的关系，是辩证统一的关系。有的观点进一步说，立法与改革的关系，也是辩证统一的关系，两者表面上是矛盾的，本质是统一的。粗一看，很正确，很哲学；细想，又觉得有问题。因为法治与改革的辩证统一关系所揭示的是哲学意义上的道理，是在普遍意义上说的。但一项具体的改革和立法常常是矛盾的，存在物理意义上的冲突，不能简单地说它们本质意义上是辩证统一的。不能把物理意义上的冲突，说成哲学意义上的统一，否则，就有偷换概念之嫌。人家好好的利益，按照法律规定，得到保护，但你要改革，废掉法律规定，又立了新法，把他的利益拿掉了、牺牲掉了。他说你的改革与他的利益是对立、矛盾的，损害了他的利益；但你却告诉他，说你的立法和改革，与他的利益是统一的，而且是辩证统一的。他一定会困惑，会晕头转向，说你不是立法机关，是康德先生来了。改革向广度和深度推进，意味着大量社会关系要发生深刻、急剧的变化，容易引起利益主体的广泛不安。大家坐立不安，不能静下心来，你却要急于立法去规范、固定他们的利益，而且刚刚固定下来，改革一旦需要，又要频繁对法律进行大面积的修改。这种情况下，你却告诉大家，说他们利益的得与失是辩证统一的，利益主体能想得通吗？所以，不加分析地强调和重复辩证统一的说法，总让人觉得有问题。我们强调“四个全面”，其中，全面深化改革、全面依法治国，就占了两个全面。但是，对全面深化改革和全面依法治国的关系，尚缺乏深入的研究阐释。这两个全面，如果在时间上有先有后，是错开进行的，在理解上相对容易一些，但也存在一些需要研究的问题。比如，强调全面深化改革，可能就会有大面积的社会关系需要改变和调整，如果从数量上计算，有很多的领域都有超过一半以上的社会关系需要改变或者调整，那么，在此情况下，如果这些社会关系都已有法律作了规定，能够全面修改甚至废止这些法律吗？如果能够，又应当把握什么样的时间节奏？更需要回答的是，如果全面深化改革与全面依法治国没有先后、不能错开，而需要同时进行，怎么办？两者能否全面地同时进行？如果不能，又是在哪些领域、哪些方面，具备什么条件，才可以同时进行？这些都是重大问题，需要在理论和实践上作出有说服力的回答。我的意思是，这两个全面之间，实际是有一定紧张关系的，如何认识和科学处理这一紧张关系，是一个重要问题，需要研究。现在强调发挥立法的引领和推动作用，要用立法引导、推动、规范、保障相关改革。这些用语的含义都差不多，但写到立法法的条文中就啰嗦了。立法引领、推动改革，在某些情况下、某些方面是需要的，但一旦变成立法的总体要求和指导思想，在实践中处理不好，就可能会出问题，恐怕不能不加分析地强调。1979年6月18日至7月1日，五届全国人大二次会议在北京举行。这场在人民代表大会制度历史上具有标志性意义的大会，通过了选举法、地方组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法等七部重要法律。图为彭真同出席五届全国人大二次会议的北京团代表一起讨论七部法律草案。（图源/《彭真》）不同时期，处理立法与改革关系的策略，是有变化的。1979年制定的七个重要法律、1982年宪法，主要是通过立法推动国家机构改革，并为对外开放打开路子。上世纪八十年代中期以后，这一立法策略就改变了。九十年代中期以后，主要是用立法推动经济体制改革，建立市场经济，而且十分注意保持改革、发展、稳定之间的平衡。所以，从历史上看，并没有一概地用立法的方式，引领推动改革。现在还要求加强重点领域、新兴领域立法，这一立法策略当然是好的，但需要研究的是，什么叫重点领域？由谁来判断某一领域是不是重点领域？一个领域今天是重点，明天可能就不是重点了，过去不是重点，今天可能就是重点了。重点是流变的。不是重点的领域，是不是就不要立法了？立法要抓重点，就类似一只行政的手，在找重点，容易导致立法的行政化。什么叫新兴领域？新业态、新领域一出现，因为社会关系发展不成熟，好像还不宜仓促立法。有的新业态、新领域，生长得快，消失得也快，法刚刚立了，这个新领域就失败了，怎么办？与此相应，还有一种“改革试错容错”的提法。但需要警惕的是，人民把权力交给你，是信任你的，你还没行使权力，就要人民容忍你犯错误，这本身就是错误和危险的。坚持真理，修正错误，是事后纠正错误，而不是事前就要让人家准备你犯错误。还没有改革，就声明要允许试错，恐怕不宜，这容易变相鼓励蛮干，以改革为由乱来。中国共产党二十届三中全会于2024年7月15日至18日在北京召开，全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》。图为大会现场。（摄影/王晔 图源/新华社）党的二十届三中全会决定中有一句引人注目的表述，即“坚持真理，修正错误，及时发现问题，纠正偏差”。这一提法极其重要，但似乎尚未引起必要的重视和讨论。“坚持真理，修正错误”是马克思主义认识论和党的实事求是思想路线的必然要求和重要体现，是毛泽东思想的重要内容。1945年党的七大召开时，延安中央大礼堂两侧的标语就是这八个字。延安时期，中央党校的办校方针，除了毛泽东提出的“实事求是，不尚空谈”这一校训外，还有一条，就是“坚持真理，随时修正错误”。我们党在领导人民进行革命、建设和改革的百年历程中，正是因为坚持了这一条，才取得了今天这样巨大的成就。1945年4月23日至6月11日，中国共产党第七次全国代表大会在延安召开。图为大会现场。（图源/网络）党的二十大报告提出，要“形成坚持真理、修正错误，发现问题、纠正偏差的机制”。二十届三中全会决定将二十大报告的这一要求，贯穿到党对全面深化改革的集中统一领导中，成为改革必须坚持的一条重要的思想原则和工作方法。全面深化改革是一项艰难繁复、前无古人的事业，具有很强的探索性。从认识论的角度看，改革的本质是思想先行，用认识去改造实践，而人的认识很难一下子就达到真理，并可能与实际脱节，甚至可能犯错误。但是，只要我们遵循坚持真理，修正错误的原则，就可以确保改革这艘巨轮始终坚持正确的大航向，又随时可以校正小的方向，目标坚定又行稳致远，最终到达胜利的彼岸。中国共产党十八届四中全会在部署全面推进依法治国重大任务时明确要求：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”图为大会现场。（图源/网络）在处理立法和改革的关系中，还有一个提法是“重大改革于法有据”。这个提法很重要，当然也有不少需要研究的问题。什么叫重大改革？什么样的事项才能叫重大改革？需要做具体的界定。对于一些事关全局的、宏观的和长远的重大事项，倘若能看得清、看得准，确定是国家、社会发展的要求和方向，用立法方式来引领和推动，当然必要。有没有不能改革的重大事项？肯定有，宪法里就有不能修改的重大事项。比如，社会主义制度、中国共产党的领导、人民代表大会制度的体制等等，恐怕就是不能改革的。对宪法中不能进行改革的重大事项予以界定，是特别重大又缺乏研究的问题。是不是所有的重大改革都要于法有据？恐怕也未必。因为有的重大改革，可能尚未能看清楚方向，尚不能判断是不是必要和正确，能不能成功，如果草率地立法，为改革提供了法的依据，但依法改革后，却出了问题，怎么办？这样的于法有据，可能就走向事物的反面了。而有的重大改革，是不能也不宜于法有据的，因为制定政策或者以其他的方式推进改革，可能比先立法后改革，更有利。于法有据，还有一个于什么法有据的问题。是于宪法有据，还是于法律有据，或者于法规规章等规范有据？几年前制定监察法时，大家就说，要先修改宪法，于宪法有据，不修改宪法就不能制定监察法。类似这种问题就是可以进行深入讨论的。越是重大的改革，恐怕越是不能轻率地于宪法有据。如动不动就于宪法有据，宪法可能随时面临被修改的风险，就不严肃了。甚至可以认为，重大改革于法有据，不宜在全国性法律的层面过于强调和宣传，因为既然是重大改革，就很可能是对原有重大社会关系的根本性改变，时常涉及法律中支柱性、体制性的制度和事项，如果什么重大改革，都要于法律有据，我们的宪法法律体制就有可能处于很大的不稳定之中，就会地动山摇了，这是一个需要深入研究的课题。▌五、法典化需尊重立法规律2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。民法典是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位。图为十三届全国人大三次会议举行闭幕会。（摄影/翁奇羽 图源/人民网）立法与改革的关系，其实还触及法典化的问题，这也是现在的热点话题。我们有了民法典后，不少学者都在努力推动制定本领域的法典。通过编纂法典，当然有利于增强立法的系统性、整体性和协同性。但需要回答的是，我们为什么要法典？法律分散一些、零碎一些，只要内容规定得好，执行得好，即使不编纂成法典，应当也无大碍吧。决定法治质量的，恐怕还是法本身的质量和实施，而不取决于是不是法典化。法典化只是立法技术，是形式意义的。编纂法典，需要条件成熟才能开展工作，那么，什么时候才算条件成熟？具备了什么样的条件，才算条件成熟？记得以前张春生主任曾要我回答，为什么拿破仑制定的民法典到现在没变，而法国的宪法却在不断地变？我对法国的情况研究不深，就说，因为法国资本主义的经济制度和民事制度，在拿破仑时期就定下来了，确定不变了，也没有变，所以法国的民法典能用到现在。但是，法国的政治制度在拿破仑之后，总是在变，所以就有了好几个共和国宪法。由此看来，法典化的前提是，制度必须定型。如果制度不定型，即使有了法典，这个法典也是不稳定的。比如，大家现在呼吁制定教育法典，初衷无疑是积极的、很好的。在教育领域，我们也确实制定了不少法律，从形式上看，可以说具备了法典化的条件。但更要注意的是，我们的教育，从学前教育到高等教育，还存在很多急需急需改革而又一直未能改革的问题，有的是十分重要、重大的问题。举个最简单的例子，我们每个高校教师都十分关注、十分头疼、一直议论纷纷的科研考核评价机制，明显有不少的问题，但就是改不了。这个科研考核评价涉及中国高等教育的整体质量和发展前景，是制约科技进步、学术进步和人才成长的命脉性问题，但看上去却很小，似乎是一项日常的具体工作，而且就是改革不动，解决不了。如果类似的问题在教育的多个环节、多个领域都大量存在，而教育的法律里面又不作规定，或者仅有模糊的规定，无法通过立法推动改革，这种情况下，即使把法律汇总归类一下，制定一部教育法典，这样的教育法典能够经得住实践和时间的检验吗？1804年公布的《拿破仑法典》又称《法国民法典》，是资本主义国家最早的一部民法法典。《拿破仑法典》共分为三个部分：第一部分是人法，是有关民事权利的规定；第二部分是物法，是有关各类财产所有权和其他物权的规定；第三部分是获取各类所有权的方法的规定。（图源/网络）1979年，全国人大常委会法制委员会成立了专门的民法起草小组，由杨秀锋、陶希晋负责。那时候要起草的民法，实际就是民法典。但彭真不主张制定民法典，他主要的考虑就是，经济体制正处于改革中，很多民事、经济方面的法律关系没有定型，很难制定法典，比较符合实际的做法是，先制定单行的民事法律。所以，到1986年，我们才制定了一部民法通则。现在，有了民法典，这是立法工作的很大成就，但面临的问题是，将来如果改革，经济、民事方面的制度发生了变化，甚至发生很大的变化，民法典就要修改。而一部法典，能不能轻易修改，对它的修改，又应当限定于什么样的频率和幅度，则需要谨慎研究。党的二十届三中全会决定的核心，就是进一步全面深化改革。而且，在整个社会主义初级阶段，我们都要进行改革。在全面深化改革的时期，在相当长的改革时期内，如何看待社会关系的稳定性？如果社会关系因为不断的改革而处于不稳定之中，我们又如何看待法典化？有的观点可能会提出，法典化涉及的是法律体系的局部，在某些社会关系稳定的领域，可以先法典化。有些领域的社会关系可能会具有相对的稳定性，但是，在改革的整体形势下，任何社会关系都不是孤立的，都很难说可以独善其身地长久稳定下去，一旦其他领域的改革，触及到本领域的社会关系，必须要相应地变化，即使已经有了法典，这个法典可能也要作出改变。所以，对于法典化，好像是可以进一步地做谨慎研究的。制定民法典，目前可以说是法典化的成功。但是，民法典的生命力究竟如何，仍然需要经得起未来实践的检验，经得起历史的检验。民法典制定后，出现了多个领域要求法典化的呼声，甚至让人觉得有一哄而上的倾向。对此现象，应予重视。法典化，不能光凭热情和愿望。很多时候，不是我们不努力，而是条件不具备。法典化应当水到渠成而不能拔苗助长，应当尊重和体现立法自身的规律。立法的确是有规律的，我们反复讲，要科学立法，并提出，科学立法就是要体现社会关系发展的规律。但是，一到具体的立法中，大家对规律的探讨就少了，甚至好像遗忘了。规律不是哲学口号，是要在实践中一一对照检验的。法典化的规律是什么？每个领域的法典化，它的规律又是什么？对法典化从正面进行结论性的宏大构思，并不难，但是，它的规律是什么，面临的问题是什么？这才是我们需要考虑在前面的。法典化的风吹得很劲、很热，降降速、降降温，可能有好处。▌六、警惕用隐性立法程序代替正式立法程序前面提到了，立法学研究的主体内容，应当是立法的程序。在我国，法律的制定程序是由立法法规定的，地方性法规的制定程序，是由地方人大以本区域的立法条例加以规定的。当前实践中的问题是，有了程序，但这些程序或者没有完全得到执行，或者因过于粗放而出现了影响立法的法外程序。2000年3月，九届全国人大三次会议通过的立法法，规定各立法主体在立法过程中，应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取社会各方面的意见，由此确立了立法听证制度在我国的法律地位。图为《人民日报》2000年3月10日头版报道大会听取时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作关于立法法草案的说明。（图源/人民日报图文数据库）比如，根据立法法的规定，法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及重大利益调整，需要进行听证的，应当召开听证会，听取各方意见。实践中，法律制定中遇到的重大矛盾、重大意见分歧、重大利益调整，多了去了，但实际上又举行了多少听证会？立法法中的听证条款，几乎变成了虚置条款。当然，有的观点可能会提出，需要听证的，才进行听证，不需要听证的，就不听证。所以，这就涉及到一个谁能判断需要不需要听证的问题。那么，法律制定中的重大矛盾、重大意见分歧、重大利益调整等重大事项，都是怎么解决的？实际上基本是通过人大及其常委会内部的有关组织包括个人进行协调解决的。也就说，立法协调是立法程序中的关键性环节，而且被频繁地、大量地使用，从全国人大到地方人大都存在这个做法。但立法法却没有对如何进行立法协调作出具体的规定。立法法仅规定，全国人大及其常委会加强对立法工作的组织协调，但全国人大及其常委会作为两个合议机构，什么时候进行了什么具体的组织协调，又没有看到相关报道。而在全国人大常委会的工作报告中，在常委会领导人的讲话中，在有关专门委员会和常委会工作机构的负责人讲话以及相关文件中，却有大量关于要求进行立法协调的表述，但由谁进行协调，如何进行立法协调，协调的具体要素和程序是什么，外界并不知道。所以，立法协调，就是典型的隐性立法程序，是法外运转的极其重要的立法程序。除了立法协调之外，人大及其常委会在法外运转的立法程序，恐怕还不少，应当引起广泛的关注和讨论。立法法规定，立法应当坚持和发展全过程人民民主，坚持立法公开。立法程序如果不健全、不公开，立法中重大问题的解决，要倚重隐性程序，就明显不符合这两个原则。隐性立法程序的存在，有诸多原因，应当得到充分的讨论和解决。二十届三中全会提出要健全人大议事规则以及听证等制度，这在立法程序的完善中应当有充分体现。立法是比审判更应公开的活动，法院都坚持审判公开，立法更应当加大公开力度，不宜用隐性程序代替公开程序。法院审判案件，案外人员都可以旁听，但各级人大及其常委会审议表决法律法规，是如何向社会公开的，与法院相比，做得怎么样，值得深入讨论。有的观点可能会说，人大及其常委会开会时，记者可以旁听和报道啊，但要注意，记者所发的新闻报道，可能还有一个相关部门的把关问题。1989年4月，七届全国人大二次会议通过全国人大议事规则。这部关于全国人大议事程序的基本法律，对大会的举行，议案的提出和审议，审议工作报告，审查国家计划和国家预算，国家机构组成人员的选举、罢免、任免和辞职，发言和表决等程序作了具体规定。2021年3月，十三届全国人大四次会议表决通过了关于修改全国人大议事规则的决定。图为十三届全国人大四次会议现场。（摄影/才扬 图源/新华社）党如何领导立法工作，是解决隐性立法程序的一个重要问题。立法工作必须坚持党的领导，立法机关要确保通过法定程序将党的主张上升为国家意志。与此同时，党还要善于领导，善于通过法定程序将自己的主张上升为国家意志。党善于通过法定程序开展立法工作，显然是要善于通过法定的公开程序而非隐性程序开展立法工作，这就进一步涉及对党领导立法的程序如何加以健全和公开的问题。▌七、辩证看待地方立法的重复与创新1979年6月18日，第五届全国人民代表大会第二次会议于北京举行，会议通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，至此，我国省级人大及其常委会具有了地方性法规的制定权。（图源/网络）现在人们习惯于批判地方立法的重复，主张地方立法的创新。我倒觉得，不能一概否认地方横向的重复立法现象。有时候，互相抄，也是好事，说明了社会关系的相似、相同以及所需规范事项的共同特点。两个行政区域的社会关系相似，为什么不能重复立法？所以，文明促进条例都规定，养狗必须牵绳。你规定的内容对我来说也是好的，我就复制下来，没有什么问题。如果全国所有地方的社会关系都是一致的，都是一个规定，那不就可以上升为行政法规乃至法律了吗？地方立法要创新，说明本行政区域的社会关系和其他区域的社会关系不同。因此，要通过立法解决独特的问题。比如，喀什经济特区和深圳经济特区就不一样，喀什面对的是巴基斯坦还有中亚多个国家，它可以制定自己的法规，这就是一种创新，这种创新也不需要复制，只是为了解决自己的问题。在法律体系中，探索创新的重点恐怕应当放在地方。国家的法律还是要以稳定和权威为要，探索创新宜谨慎一些，更不能轻易地修改。如果全国人大及其常委会制定的法律动辄修改，缺乏稳定性，它的权威性又从何谈起，人们又会如何看待依法治国的严肃性？但是，在这个前提之下，地方在适用法律的时候，假如法律规定得比较原则，地方又有条件进行经济、社会乃至政治领域社会关系的探索和改革，就可以制定法规，促进本区域的发展。相比较而言，地方性法规需要的是在本区域的权威性，而不必过于强调稳定性。当然，涉及的问题是，法律的规定应当原则一些还是具体一些？凡属于有改革空间而又难以有全国性定数的事项，法律的规定恐怕当然是原则一些好，把创新的空间交给地方。那么，地方的探索创新是不是一定要通过人大及其常委会制定法规？也不一定。只要不违背法律，不违背行政法规，通过政策、规章，能灵活解决就灵活解决，能快解决就快解决，不必拘泥于法的形式。在地方，法规、规章和政策之间，是不是一定要有特别明确的权限划分？恐怕未必，因为地方人大同地方政府的关系，与全国人大同国务院的关系，还大有区别。地方人大的工作重点是什么？现在对于立法似乎给予了过多的重视。其实，立法在地方人大及其常委会的工作里面，仅仅是一个部分，甚至可以说不是一个特别重要的部分，因为地方人大及其常委会，在本行政区内负有保证宪法和法律实施的职责，而保证宪法和法律的实施，有相当广泛的职权。个人认为，如果能从实际情况出发，将方方面面的职权，比如任免权、重大事项决定权、监督权，都用起来，才更有意义。全国人大常委会应当以立法为重，要让它在任免、监督、重大事项决定里做出开创性的举措，恐怕问题还比较复杂，但这些职权中的不少内容在一个地方是可以做得到的。人大工作的不少创新点和活力，应当在地方，地方组织法等法律赋予了地方人大比较广泛的富有创造空间的职权。所以，全国人大和地方人大工作的重点应当有所区别，全面实施宪法需要一个长期的过程，在全国人大和地方人大工作中应当有不同的体现。就地方立法的创新而言，可以举一个具体的例子。这些年，地方开展了较多历史文化遗产保护方面的立法，也提出了不少问题，有不少争议，从进一步推动地方立法创造性的角度看，可能是要深入研究四个关键性的关系。浙江省绍兴市、台州市两地文化遗产数量众多，地域特色鲜明，文化底蕴深厚，流传下来的1500多首唐诗是传承中华优秀传统文化、延续吴越历史文脉的重要载体。2021年，绍兴、台州两地人大印发《浙东唐诗之路文化资源保护和利用条例》，是浙江省首次尝试跨区域协同立法。图为我国第一条民营高铁杭台高铁线路手绘地图，途经杭州、绍兴、台州三市。这条铁路的走向，与“浙东唐诗之路”高度契合。（图源/澎湃网）第一，是历史文化遗产的财产性价值和非财产性价值的关系。法学领域的国家、集体、个人所有，指向的是财产性质中的权利属性。文物保护法基本沿用了这一思路。比如，规定文化遗址、古墓群、石窟寺属于国家所有；纪念建筑物等可以国家所有，也可以集体所有；还有个人所有等。如果按照所有制的财产权理论，所有权包括占有、使用、处分，但按照文物保护法的要求，又是禁止随意使用、处分文物的，这就与产权属性相矛盾。更重要的是，历史文化遗产从本质上看，是属于精神性质的东西，是精神产品和遗留物，而不是法律意义上的财产，它的价值属性与财产属性有重要区别。如果简单地将几种所有制作为保护文化遗产的前提基础，就可能引起诸多弊端，实际上不利于保护遗产。我国的所有制理论，是由马克思主义国家学说等相关基础理论延伸而来的。对理论的运用，应该具体问题具体分析。历史文化是千百年人类活动的产物，而国家和社会形态是不断变化的，特定历史时期的政权组织应当如何对待历史文化遗产？这一问题同样需要研究。历史文化遗产的价值属性究竟是什么？当然有财产属性，但财产属性是否属于本质属性？恐怕不是，文化遗产的真正价值所在，是绵延不断的人类文化精神，是思想属性，财产属性只是精神属性的表象、外化和变异。财产属性由政治制度和经济制度决定，是由政治制度所确立的所有制形式以法律的形式固定下来的。但政治制度和经济制度是特定历史阶段的产物，它的持久性、稳定性与人类文化的特点还不能相比。用所有权理论来界定文化遗产的价值属性，也与保护文物的宗旨不甚相符，因为保护只是所有权的含义之一，如果以所有权作为保护的标志，就会导致大家都买卖走私文物，以占有为目的。第二，是营利性与非营利性的关系。文化遗产的保护是公益性的还是营利性的？法律并未明确。现在红色旅游是公益性的，其他收门票的，就是营利性的。而宪法序言第一句话就说，中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，按照宪法的规定及其精神，历史文化的保护，与教育、图书馆事业，都应当属于公益性的。有的观点说，不收门票，不利于保护文物。但几千年来，不收门票，文物遗产不也照样留传下来了吗？红色文化是公益性的，用的是纳税人的钱保护，其他文化也是用纳税人的钱，为什么要收门票？收费是一种许可，意味着交费才能看，但文物是祖宗留下来的，是全体人民千百年来的共同财富，政府部门是否有权让全民交费，才能观赏祖宗统留下来的东西？而且，目前各地的门票管理规定往往也比较混乱。印象中，多年前去看某地的大佛景点，本地人和外地人走不同的路线，按不同标准收费。第三，政治性与非政治性的关系。历史文化保护要弘扬核心价值观，没有疑问，但核心价值观的政治性很强，而文化遗产越是历史久远，其政治色彩可能越是淡化。所以，是要突出政治性质的核心价值观，还是突出文化精神的永久性？如何处理二者之间的关系？文化遗产保护和思想政治宣传是什么关系？当然要通过保护来宣传政治主张和核心价值观，但又要注意，历史文化保护和意识形态领域的工作又有不同的特点、规律和要求，不能完全等同起来。比如，红色旅游是政治性质的，应当加以宣传，而非红色旅游一般是非政治性质的，它们之间有无高下之分、优劣之分？政治性质的文化保护中，也有一个如何处理好时间远近、正面历史人物和非正面历史人物包括反面历史人物关系的问题。政治性的核心价值观与道德有重要关系，法固然是道德的载体，但立法可能也不宜过度道德化。历史文化的流传，是一个自然的历史过程，不同历史阶段的文化传承，应当反映那一历史阶段的政治主张和政治活动，但如何处理好政治的时代性和文化遗产的历史性之间的关系，需要在立法中予以研究。第四，服务性质与管理性质的关系。现在，历史文化遗产保护的立法，立足点就是管理，也即规划设计、卖门票、维护、处罚等，政府部门在这类文化遗产保护立法中，应当是何种角色？从目前的情况看，这个行业基本就是由政府部门在管理，非政府组织并未发挥应有作用。当然，从长远看，要通过地方立法更好保护历史文化遗产，还是要首先回答它的价值属性问题，因为只有回答清楚这一问题，才能厘清政府、社会与它的关系以及政府与参观者之间的关系。▌八、基层立法联系点还需讨论2014年10月，党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出建立基层立法联系点制度。2015年7月，全国人大常委会法工委首批设立了4个基层立法联系点。上海市长宁区虹桥街道是首批试点中唯一设在街道层面的基层立法联系点，也是东部地区唯一的基层立法联系点。图为虹桥街道基层立法联系点联动古北市民中心开展法律草案讨论。（图源/中国人大网）党的十八届四中全会提出“建立基层立法联系点制度”，但并没有要求把建立基层立法联系点制度变成法律的明文规定。建立一项制度有多种渠道和方式，而不是一定要成为法律的规定，只有那些适合而且应当成为法律规定的制度，才能在法律中予以规定。设立基层立法联系点，从性质上看，应当属于常委会工作机构的一种特殊调研活动。但能否为了调研立法，为了了解各方面意见而专门设立一个固定或者相对固定的机构？设立这样一个机构，还涉及如何认识和处理它与地方人大等国家机关之间的关系。全国人大及其常委会在表决通过一部法律前，一般都要通过地方人大常委会向各方面征求意见。这样，无论从实践还是理论上看，地方人大常委会征集来的意见，都应当包含了基层立法联系点的意见。在此情况下，再设一个专门的联系点，可能就会有人提出，是不是对地方人大征求的意见不信任？如果是这样，为什么不进一步健全地方人大征求意见的体制机制？另外，基层立法联系点与各地方已有的信访部门、群众意见征集机构之间是何种关系？因为信访部门和地方群众意见征集机构，也会收到立法意见，并通过适当渠道反映，这与基层立法联系工作的内容、职能发生了交叉重复。同时，由基层立法联系点征集来的意见，与其他方面反映的意见相比，究竟有什么区别？是不是有被采纳的优先权？设立基层立法联系点，就要考察、评价它的功效，进而要以其征集来的意见被采纳的数量作为评价的指标。但是，如果以所提意见或者征集来的意见被采纳的多少，来衡量联系点的成绩，就必然导致它的意见在立法中有被采纳的优先权甚至有意见特权，最终容易让人对立法意见的采纳机制产生疑问。实践中，立法的意见采纳究竟是什么样的体制机制并不清楚，而这正是需要由法律予以科学和明确规定的。常委会工作机构所采纳的、经由不同途径提出的立法意见，是立法机关意见的重要来源。但工作机构本身是行政性质的，内部是行政管理的体制，如果立法意见的采纳由行政性质的机构来决定，就会出现一些深层次的问题。比如，在工作机构内部，各方面提出的意见，如何整理筛选并加以客观反映？再比如，立法意见是否以及如何向常委会组成人员特别是常委会领导人提供，是否在法律草案的审议修改中加以反映并建议吸收,这些都是具体却很重要的工作，完成它，应当有什么样的体制机制？这一体制机制与常委会工作机构的领导体制，应当是何种关系？一般认为，公民或者组织提出的意见，在立法中是否被采纳，很大程度上由常委会工作机构决定。所以，这些主体向工作机构提意见的积极性很高。但是，所提意见被认为有道理，却总是不被采纳或者很难被采纳，久而久之，提意见者的积极性就会大为降低。但同样的意见，通过基层立法联系点一反映，又被采纳了，并成为联系点的工作成绩，出现这种情况，这就容易引发各种疑问。此外，如果认为立法联系点有“基层”，是不是立法中还有来自“中层”或者“高层”的意见？“基层”是相对于区域还是相对于级别而言？似乎所有的基层，都是相对而言的。比如，地方的高校科研院所，可以说是基层，但其中都是专业人才甚至院士，把他们说成基层人员可能也不合适。比如，中央机关内部，相对于职务较高的领导同志而言，也有一个职务较低的基层问题，职务低的公职人员在中央机关也是处于机关内部的基层的。全国人大基于不充分了解或者难以了解基层情况，才设立基层立法联系点，但现在有层层效仿设置的倾向。一些直辖市的范围本身就不大，也要设基层立法联系点，而设区的市本身就是基层，却要在县乡甚至村组再设基层立法联系点。这是值得注意的现象。2024年5月30日，全国人大常委会法工委基层立法联系点工作片会暨联系点工作和建设高质量发展推进会在浙江义乌举行，图为会议现场。（摄影/周誉东 图源/中国人大网）2024年5月，全国人大常委会法工委在浙江义乌市开了一次全国性的基层立法联系点的会议。新闻报道说，会议要求基层立法联系点坚持围绕中心、服务大局，还要联系着大思想、大理念、大决策、大部署、大制度、大事业、大政治、大智慧，即“八个大”。有的地方既强调要原汁原味地反映群众的意见，又强调基层立法联系点要承担法制宣传教育的功能。基层立法联系点的初衷，是了解反映基层意见、诉求和利益，但围绕中心、服务大局，再加上“八个大”，这简直是大政治家的思想境界。用这“八个大”去武装基层立法联系点，人们就会问：基层立法联系点是去听基层意见的，还是去教育基层群众的？不符合这“八个大”的基层意见还要不要听？听了之后，还要不要、能不能原汁原味地向上反映？基层群众、基层生活、基层利益、基层诉求，是很具体、很日常的，他们很难有“八个大”的思想境界，对于联系点的工作人员，能不能用“八个大”去要求、衡量他们？从新闻报道看，这次会议还要求，坚持稳中求进、守正创新，推动各联系点的制度机制建设（据说全国已经有210多项建设基层立法联系点的制度）。会议还明确要求坚持加强组织领导，形成党委领导、人大主导、政府依托、社会参与的工作格局，坚持加强制度建设，推动工作制度化、规范化和高效化，坚持建全工作阵地等等。这是对一级党政机关的要求，县乡一级的党政机关，大城市的街道办事处，恐怕也很难达到这样的要求，基层立法联系点能不能达到这样的要求？进一步看，能不能把基层立法联系当作党的机关和国家政权机关来建设？基层立法联系点和国家政权机关的区别是什么，它的特点究竟是什么？能不能属于派出机构性质的组织？一级人大常委会的法制工作机构本身是工作服务性质的，是立法的参谋助手，能不能再给自己设置大量的派出组织，并且层层设置派出组织，而且对这个派出组织的思想政治建设、组织建设、队伍建设、平台建设、信息化建设、工作目标要求等等各方面的标准，提出要求？这次会议还要求，坚持讲好生动故事，坚持推进社会治理，解决民生难题、办好民生实事，发挥国家立法“直通车”功能，坚持完善激励机制，增强群众参与的获得感、幸福感和自豪感。这就出现不少问题。比如，基层立法联系点的职能究竟是什么？是不是还承担着法制宣传教育的职能？有的地方还提出，基层立法联系点不仅有法制宣传的功能，还有备案审查、法规清理、立法后评估等职能，这不等于把联系点办成一级人大常委会了吗？比如，基层立法联系点是不是还承担着社会治理和解决民生难题的责任？如果这样，它与党的机关、政府政机关又有什么区别？如果不直接承担这些职能，是不是它在了解群众对社会治理和民生难题的立法意见后，能够决定在立法中采纳这些意见，用立法的方式帮助推进社会治理，解决民生难题和为群众办好事实事？如果这样的话，就出现一个问题：在人大及其常委会还没有审议表决之前，立法联系点为什么就能够预先通过立法，实现这些目标？再比如，现在的网络都很发达，全国人大的立法都网上征求意见，基层的意见一秒钟就可以直通立法机关，为什么还要绕道基层立法联系点，再由联系点来发挥直通车的功能？这是不是容易让人觉得，网络的意见不起作用，只有联系点征集来的意见，才能直通立法机关？再有，是不是在立法征求意见中，还要建立和完善一种激励机制，让群众在激励机制中参与提意见，有获得感、幸福感和自豪感？是不是对群众提出立法的意见，还要搞奖励激励机制？如果这样，群众提的意见被采纳了，还要有奖励、有荣誉，那基层立法联系点是不是有可能具有荣誉评审和物质奖励的功能？如果在立法意见的采纳方面出现这一倾向，可能值得思考的问题就更多了。据说，截至这篇新闻报道前，全国人大常委会法工委设立的基层立法联系点已有45个，还带动省、市两级人大设立基层立法联系点7300多个。问题是：这么多的基层立法联系点，都用上面的理念方法来要求和建设，是否是相当于全国有7300多个党政机关都在征求立法意见？那立法法规定的其他征求意见的形式和渠道，还有多大的作用？上述报道还说，据统计，2023年以来，法工委先后通过联系点就27部法律草案、立法规划稿征求群众原汁原味意见9501条，其中1200多条真知灼见被立法研究采纳。2015年至2024年4月，法工委先后就183件次法律草案征求联系点意见近27880多条，有3200多条真知灼见被立法研究吸纳。显然，这个意见被采纳的比例太高了，但是，如何采纳，为什么采纳，采纳的途径和方法与普通群众提出的立法意见处理办法，究竟有什么区别，外界却并不知道。立法中广泛发扬民主，当然是对的，但基层立法联系点的设立和做法，还需要进一步讨论。▌九、立法评估的条件尚不成熟2011年6月27日，十一届全国人大常委会第二十一次会议举行第一次全体会议，审议全国人大常委会法制工作委员会关于立法后评估试点工作情况的报告。（摄影/王新庆 图源/中国人大网）对于这个问题，应该将立法前评估和立法后评估分开来看。为了保证最终出台的法确实是符合实际的，事前做一定的评估，未尝不可。但是如果将立法前评估作为一个法定条文写入法律中，似乎不必。根据立法程序的要求，立法就是提出议案、进行审议，如果审议过程要进行评估，也可以，但它不应当是一个法定的程序。按照立法法的规定，评估的主体是常委会工作机构，它可以对法律草案中主要制度的可行性、法律出台时间、实施的社会效果和可能出现的问题进行评估。这等于在常委会表决之前拦了一道。但常委会也可以说，是否表决，是我的职权，工作机构是为我服务的，没有我的授权，怎么可以评估？工作机构评估后，拿出了结论，常委会是听还是不听？这方面如果处理不好，容易被理解为工作机构对常委会行使审议表决权的干预。如果评估的结论并不正确，却左右了立法方向和进程，造成了严重后果，那评估者要不要承担责任？又如何承担责任？立法后评估是个复杂问题。一部法律制定之后，它的实施效果怎么样，立法机关应当回避。法立得好不好，应该让别人来评估，而不是自己来评估。立法后评估还涉及更为复杂的问题，应当对什么法进行评估？对老年人权益保障法、妇女儿童权益保障法、种子法、农业技术推广法等法律进行评估，不会有争议。但既然要评估，就不能只评估这个，不评估那个。谁来决定评估什么法？就要研究。现在强调，要报告宪法实施情况，但是，由谁来报告宪法实施的情况？又由谁来评估宪法实施的情况？在报告之前，对宪法以及地方组织法、选举法等法律的实施情况，有没有必要进行执法检查？评估的素材依据从哪里来？这些都需要研究。所以，笼统地讨论立法评估，意义不大。立法前评估和立法后评估，初衷是为了提高立法质量，把立法工作做得更好，这没有问题，但不必过度强调，也不必高估评估的作用。个人认为，目前还不具备全面评估的条件。要广泛评估，就有一个让社会力量对所有的立法进行评估的问题，以及让法的适用主体来评估的问题，而且，评估的意见要不要公开，也是一个问题。所以，全面进行立法评估，特别是进行立法后评估，条件还不成熟。2024年6月1日，由浙江立法研究院（浙江大学立法研究院）主办的第七届“之江立法论坛”在杭州顺利召开。刘松山在论坛发言中指出，立法过程是多方利益冲突的调和，具有妥协性，立法质量应更多关注过程而非结果。立法涉及政治、实践、理论和专业性等多个方面，因此需在立法过程中发扬社会主义民主，确保立法程序的高质量，从而提高整体立法质量。图为刘松山在论坛上。（供图/立法研究院）▌十、协商民主和基层民主有待研究2021年6月25日，国务院新闻办发表《中国新型政党制度》白皮书。白皮书指出，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是中国的一项基本政治制度。这一制度既植根中国土壤、彰显中国智慧，又积极借鉴和吸收人类政治文明优秀成果，是中国新型政党制度。图为新闻发布会现场。（摄影/陈晔华 图源/新华社）这些年来，协商民主是一个高频用语，讨论比较多。能不能将选举民主和协商民主看作是社会主义民主的两种重要形式？中国的民主制度，除了人民代表大会制度和政治协商制度外，还包括民族区域自治、特别行政区的高度自治和基层群众自治等制度，这些制度中的民主方式都各有特点，用选举和协商两个主要形式来概括，是否全面？宪法里面的民主，从体制设计上看，是针对全体公民的，只有直接民主和间接民主，没有一个专门的协商民主。宪法序言写了统一战线，它的组织叫政治协商会议，是为一些特殊群体和个人设置的政治性质的特殊组织，不是一个国家机构性质的法律组织。像国家机构、基层群众自治组织，都是法律意义上的组织，但政协不是。政协的职能经过了一个变化的过程，现在叫政治协商、民主监督，还有参政议政。这当然也是一种民主，但这种协商、这种民主，主要是在党派等特殊组织之间进行的，是政治性质的，与宪法法律体制上的民主，恐怕还有不小的区别。从宪法法律上看，直接民主和代议制民主都是按照法定程序运转的，法定程序里面已经包含了协商的内容。如果单独把协商民主拿出来，与选举民主并列使用，语法逻辑上可能会有歧义。实际上，在人民代表大会内部，选举只占了民主形式的四分之一，因为人大及其常委会行使职权的重要方式，是审议、讨论、询问质询、表决等，闭会期间代表工作的内容也很多，很难用选举或者协商来概括。在基层直接民主中，除了选举之外，还有自我管理、自我监督、自我服务等民主方式，也不是协商就能概括得了的。即使是人大代表的选举民主中，也有协商。根据选举法的规定，直接选举时，选民小组提出代表候选人，就有协商的环节。由此看来，将选举民主和协商民主两个用语并列使用，内容上也有交叉混乱的嫌疑。1949年6月15日，新政协筹备会第一次全体会议在北平召开。会议选举产生新政协筹备会常务委员会，李维汉同志被推选为秘书长兼第一小组组长，负责商定参加新政协的单位及代表名额和名单。按照筹备会确定的原则，他协助周恩来同志广泛接触各方面人士，深入调查、广泛协调，经过3个多月的酝酿，确定了一份包括党派、地区、军队、团体和特别邀请等5个方面23个单位662位代表的名单。这个名单被毛泽东同志称赞为“一本包罗万象的天书”。周恩来同志在总结新政协筹备工作时评价说：“维汉同志出力最大。”（图源/中共中央党史研究室）协商民主本身也存在具体内容难以界定的问题。协商的方式能不能等同于民主的方式？协商的结果，能不能等同于民主的结果？恐怕需要研究。李维汉在1982年曾说过，在涉及一些重大问题的时候，我们过去经常和民主人士充分协商。但他又说，党和政府的所有方针、政策，并非都一定先要拿到政协来协商。现在强调，出台重大决策之前进行充分协商，但什么叫重大决策？由谁来界定，又由谁去和哪些主体协商？怎么协商？如果强调这个，就应当有措施，有具体的公开的程序，不然人家较起真来，就不太好回应。强调政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商，都要制度化，协商之后还有一个成果采纳、落实反馈的问题。这就使协商具有了效力，包括政治的和法律的效力，但协商和征求意见有什么区别？两个主体都提出意见，其效力有无高下之分？理由是什么？还有，协商之后，不采纳协商对象的意见，他的意见和理由能不能公开，立此存照？这个问题就复杂了。你要强调制度化，强调成果落实和反馈，就应当允许被协商一方没有实现愿望时，可以公开他的意见和理由。国家机关讲的是依法行使职权，不能随意协商。人大依法行使职权，代表委员不协商，也有表决权，要行使表决权，也不能与会议之外的人先协商一下，不然就麻烦了。把自己的权力依法用好用足了，是本职工作，自己不能用好用足权力，却到外面去协商，容易本末倒置。政府依法行政过程中，该听证的听证，该听取意见的听取意见，但决定权在政府那里，不能随意协商，也没必要去协商。这些也是代议制的基本道理。人民把你选出来了，就是让你去代他行使职权；该你行使的，就去行使，再反过来大事小事都与选民协商，人家会问：我选你干什么的？既然人大、政府都能协商，那法院、检察院、监察机关为什么就不能协商？它们也可以协商啊，不是有政治效果、法律效果和社会效果的统一吗？所以，只要有几个效果的统一，可能也有一个协商问题。村民委员会、居民委员会、工会、群团组织，它们是基层直接民主的主体，是依照法律规定，直接行使当家作主权利，好像也不宜过于强调协商。现在强调，要健全基层党组织领导的基层群众自治机制，但应研究不少问题。比如，党组织与居民委员会、村民委员会的关系，同党组织与人民代表大会的关系，是相同还是有区别，如果有区别，这个区别在哪里？党组织如何领导基层群众自治组织？比如，村民委员会要进行选举和其他表决，党组织要领导的话，能不能要求确保通过？如果要确保通过，村民中党员人数少，又做不到，怎么办？要确保通过，就必须要村民中超过50%、60%的人都是党员，这个能否做到？比如，像村委会、居委会实行村民居民的自我管理、自我服务、自我监督，强调的都是自己解决问题，那么，村民解决自己的问题，不违背法律规定，但与党组织的意图不一致，党组织能不能要求改变？▌十一、法治建设的最大障碍是官本位文化《法治政府建设纲要（2021—2025）》书影国务院发布的《法治政府建设纲要（2021—2025）》提出，2035年要基本建成法治政府，这是令人鼓舞的规划。但是，什么叫法治政府？法治政府建成的标志是什么，有哪些要素？现在的描述好像没有完全回答这一问题。能不能把建设法治政府当作一项工程项目，当作科学研究中申报的重大项目，来设计图纸，论证各种必要性、研究目标、总体思路和研究路径，规划进度，预计哪一阶段、哪一年完成什么任务，最终必须在哪个时间段交付结项？现在纲要上面列的都是硬件，要建成职能体系、制度体系、决策体系、执行工作体系、监督制约体系、保障体系等等，体系很多，都是具体的硬件。看这个纲要的规划，类似于要在某年某月要完成一个建高楼大厦的项目，完成一个社科基金或者自然科学基金的重大项目。但是，法治政府的建设，恐怕更多的是一个软件问题，软件达不到，硬件也容易流于形式。这个软件，根本上说，是思想意识和理念，是潜移默化的文化。法治政府建设，最大的阻力可能是官本位。官本位的核心是信奉权力，容易导致权大于法，阻滞法治政府的建立。中国传统文化中法治的因素当然是有的，甚至可以说很多，但没有疑问，这些法治因素是从属于官本位的，官本位才是最大的文化，与法治文化又是对抗的，完全可以抵销法治文化。建设法治政府，恐怕先要克服官本位的文化，改变官本位的制度和做法，而这又很难。别的不说，光是法学研究这个法治建设最前沿的思想阵地，好像也有这方面的倾向。你注意看，所有的法学研讨会，都有一个共同特点，就是会议还没开始，观点还没出来，但座位的等级就先排出来了。而每次会议，会议的主办方、承办方，会前最煞费苦心的一件事，就是如何对与会人员排座次，这是典型的国家机关会议的翻版。国家机关开会按科层等级排座次，无可厚非，但一个学术会议也这样做，就真是有些偏离了。连这个领域都是如此，法治政府建设的难度就可想而知了。法治政府的建设不是一项孤军深入和可以独善其身的事业，它取决于政治、经济、文化和社会生活的各项制度和氛围。社会主义制度和法治、法治政府，是什么关系？需要进一步研究。制定1982年宪法时，这个问题似乎没有得到清晰回答。阅读《邓小平文选》可以看出，82年宪法制定后，邓小平说了几次，社会主义是什么，还没有搞清楚。社会主义是什么没搞清楚，那么，社会主义要不要法治，要什么样的法治，就容易有困惑。所以，法治政府的建设，取决于政治制度，而政治制度的探索性、可变性、曲折性，都会影响法治政府的建设。邓小平在《解放思想，独立思考》一文中指出，“确定走社会主义道路的方向是可以的，但首先要了解什么叫社会主义”。（图源/《邓小平文选》）法治政府的建设，还需要考虑基本经济制度。经济制度的根本是公有制，公有制发展到最后，要实现共产主义，而共产主义连阶级都消灭了，那时还有没有法，要不要法治政府？所以，建立法治政府与公有制以及由此通向共产主义目标的关系，就可以讨论。西方的所谓法治政府是以私有制经济为前提的，我们的法治政府和西方的法治政府的区别是什么，需要研究。1920年8月，上海共产党早期组织以上海社会主义研究社的名义出版了陈望道翻译的《共产党宣言》第一个中文全译本。图为1920年8月和9月的第一、第二版《共产党宣言》中文全译本。（图源/中新社 摄影/毛建军）法治政府的建设，既要列举正面的指标，恐怕也要列举负面的指标。比如，在反腐败不放松的前提下，政府官员违纪违法的数量大幅减少，减少到一个基本的指标之下，才说明这个政府是依法行政的。但是，被查处的人很多，远超一个指标，则说明建设法治政府难度很大。比如，提起行政复议和行政诉讼的数量大幅减少，就说明执法水平较高，而提起诉讼的人多，要靠行政复议主渠道化解矛盾纠纷，靠枫桥经验和多元化纠纷解决机制来化解矛盾，从一个重要侧面反映出，很多相对人对执法的结果不满意、不服气，说明建设法治政府还有很大困难。▌十二、人民代表大会制度的工具意义和生命力所在人民代表大会制度的意义何在？这是一个在认识中一直没有得到很好把握的问题。这个制度是从前苏联移用过来的，但经过了改造。它与前苏联的“苏维埃”有相似、相同之处，但又不同于苏维埃，有中国自己的特色。1949年1月30日至2月8日，苏共中央特派政治局委员米高扬，与毛泽东等中共领导人在河北平山县西柏坡进行了长达一周时间的会谈。就新中国即将成立的一系列问题，中苏双方交换了意见。图为毛泽东迎接客人到来。（图源/党史网）1949年，苏联中央政治局委员米高扬到西柏坡与刘少奇谈话时就说，中国将来实行的人民代表大会制度要有利于党的领导。还有这样一份史料：1960年11月，越南国会副主席黄文欢来中国，与全国人大常委会的张苏、武新宇做交流，了解我国全国人大及其常委会的有关问题。他们的谈话后来形成了一个内部记要。这个记要说，中国的全国人大在国家体制上虽然是最高国家权力机关，但它是在党的领导之下，是无产阶级专政的工具。人民代表大会制度为什么叫根本政治制度？这是由党的群众路线决定的。早在中央苏区时期，毛泽东就开始思考和探索在政权工作贯彻群众路线，领导推动苏维埃政权的群众化。1951年，彭真指导各界人民代表会议工作时说，人民代表会议是我们在政权工作中走群众路线的最好的、最有效的、最重要的形式。他还强调指出，“毛主席讲过，人民代表会议就是政权工作走群众路线的最重要的形式”。将人民代表大会制度定性为我国的根本政治制度，源于彭真“把人民代表会议定成我们国家的根本政治制度”这一说法，一直沿用至今。群众路线是党的根本工作路线，而人民代表大会制度又是党在国家政权中充分发扬民主、贯彻群众路线的最好实现形式。因此，对人民代表大会制度为什么被称为根本政治制度，应当从这个角度来理解，而不宜因为有根本政治制度、基本政治制度、重要政治制度的提法，就揪着“根本”一词的含义不放，一定要找出“根本”“基本”“重要”的区别。这三个用语实际并无太大的区别，有时甚至可以互通使用，“根本”“基本”都可以互相循环解释。中国各项政治制度的根本是什么？是社会主义制度，人民代表大会制度是由社会主义制度决定的，而不能简单地认为人民代表大会制度就是其他各项制度的根本。2024年8月23日，山东大学人民代表大会制度文献中心接受李伯钧先生的捐赠。（供图/刘松山）从历史上看，党的领导和人民代表大会制度之间的关系，在认识和实践上，经过了一个复杂的不断发展变化的过程。现在，我们强调，人民代表大会制度是党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排。在这个根本政治制度安排中，哪一个最重要？显然是党的领导。如何理解“根本政治制度安排”的含义？我们强调，人大是“四个机关”，“四个机关”中的首要是什么？是政治机关，也即党领导下的政治机关。我们强调人民代表大会制度有利于从制度上、法律上坚持和巩固党的领导地位和执政地位，确保党的主张通过法定程序成为国家意志，确保党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关领导人员，确保党通过国家政权机关实施对国家和社会的领导。我们强调，人大各项工作都要有利于加强和改善党的领导，有利于巩固党的执政地位。以上这些，都清楚地揭示了人民代表大会制度的工具意义。可以说，离开了党的领导，孤立地强调当前人民代表大会制度自身的价值，在政治上是站不住的，在理论上也不好做深入讨论。2024年9月2日，刘松山教授接受立法研究院访谈后与参与访谈的阮汨君（右二）、周家奕（左一）、龚月玥（右一）合影。（摄影/张跃）

立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下，立法意义重大，立法学研究也日益受到重视。与之相应，立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性，也表明了立法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断，悬置为又一门技术性的专业学问，前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学科发展与立法人才培养造成了困难，课堂要么成为琐碎技术知识的布道场，过分强调立法实践使理论问题被排斥，要么只能在概念和词藻中自说自话，无法呈现出真实的运作逻辑。   立法研究院长期关注立法理论与立法实践，创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”“立法专题沙龙”等品牌活动，邀请国内各领域专家学者探讨立法的重要问题与前沿问题。我们深刻意识到，无论是立法学研究，抑或立法人才培养，都不能固步自封于象牙塔之内，亦不能停留在抽象的法条之上，还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处，唯有如此，才能真正接续未来。为此，我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上，并策划了“立法名家访谈”系列（名家访谈往期目录）。本期受访者为乔晓阳，1945年生人。1964年高中毕业后，入选中华人民共和国第一批公派高中毕业生出国留学，赴古巴哈瓦那大学学习，1967年回国。1974年加入中国共产党，曾担任江苏省外事办公室翻译、亚非拉科副科长、宣传处副处长，中共湖北省委办公厅秘书。1983年任中央政法委员会办公室副主任，1988年任全国人大常委会法工委办公室主任，1992年起历任全国人大常委会法工委副主任、全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会香港基本法委员会主任和澳门基本法委员会主任、全国人大常委会副秘书长。2013年起，任第十二届全国人大法律委员会主任委员。历任第九、十、十一、十二届全国人大代表，第十、十一、十二届全国人大常委会委员，党的十五大、十六大代表。在立法机关工作期间，参与或主持起草、修改了宪法修正案、地方组织法、选举法、代表法、立法法、监督法、行政处罚法、行政监察法、行政许可法、行政强制法、行政复议法、反分裂国家法、国防法、兵役法、现役军官法、预备役军官法、戒严法、教育法、教师法、高等教育法、民办教育促进法、工会法、劳动法、证券法等几十部法律。策划｜阮汨君受访｜乔晓阳访谈｜阮汨君 赵健旭责编｜阮汨君 赵健旭出品 | 浙江立法研究院（浙江大学立法研究院） 目次 一、从实践中走出的立法大家二、全国人大法律委的“末代”主任委员三、“有关法律问题的决定”也要遵循法定程序四、立法中的“整体表决”与“逐条表决”五、妥善应对立法中的部门利益六、不宜将“规章”作为一个独立的法律层级七、地方立法的“不抵触”是首要原则八、备案审查好比“鸭子凫水”九、辩证地看待司法解释与法律解读十、在法治下推进改革，在改革中完善法治十一、特区法院具有宪制责任十二、期待形成一套三地认同的基本法理论从人生经历来看，乔晓阳主任是丰富的。他出生在红色家庭，学生时代作为第一批公派高中毕业留学生到古巴学习西班牙语，回国后在部队农场当过兵、种过地，还在工厂做过工，后来又从事过外事、文秘、政法工作，最后进入全国人大从事立法工作，从1983年到2018年退休，一干就是35年。35年的“专一”耕耘又为他带来了更丰富的形象，“革命精神的传承者”“改革开放的亲历者”“‘一国两制’的践行者”“祖国统一的维护者”“专家学者的知心者”“依法治国的传播者”。如果说经历的丰富更多源于时代的塑造，那么形象的丰富则更多是个体作为能动者被“看见”后所获得的社会认同。乔晓阳的父亲乔信明在红军时期是方志敏同志领导的北上抗日先遣队（红十军团）20师参谋长，1935年1月与方志敏一同被捕入狱，在方志敏亲自指示下，组织狱中党支部开展斗争。中华人民共和国成立后，乔晓阳的父亲乔信明、母亲于玲把这段革命经历写成一部纪实小说《掩不住的阳光》。图为1950年乔晓阳（前排左一）和弟弟乔泰阳（前排右一）与父母的合影。（供图/乔晓阳）1964年乔晓阳在古巴留学时的留影（供图/乔晓阳）1969年乔晓阳在东北部队农场时的留影（供图/乔晓阳）乔晓阳主任将“从实际出发”“从人民的立场出发”作为在立法中连接历史、当下与未来的重要方案。在回答专业问题时，他时常借用比喻，“鸭子凫水”“厨师和美食家”“既好看又好吃”，以一种幽默却不失深刻的方式践行他“讲出来，说清楚”的理念。能做到将复杂的道理阐释得清晰浅白，是一种本事，也足见其背后的熟虑与深思。他对时代的变化与代际之间的差异表现出一种理解与包容，这种理解来自于对自我生命体验的观照，这种包容则来自于对他者与时代的体恤。访谈间隙，秘书送来一本最新一期《中华英才》，上面登载了其父乔信明同志1959年撰写的《背负着方志敏同志的遗志前进》，乔主任郑重接过，浏览后感慨地放下。或许他深知这种被“看见”背后所承载的责任，也正是这种责任使他从领导岗位上退下后，从未停止过工作、学习与思考。或许时代的车轮不曾停驻，但法治的精神永不退场。2024年乔晓阳在全国人大机关的办公室接受立法研究院访谈后留影。（摄影/赵健旭）2024年11月22日上午，我们如约来到乔晓阳主任的办公室，以下是乔主任的口述：▌一、从实践中走出的立法大家我们这一代人，下过乡的、扛过枪的、做过工的，都不在少数，大体经历也都差不多，基本都在基层摸爬滚打过。因为有这样的时代背景，我们可能对社会的实际情况了解得比较多一些，而且也比较看重实际情况。至少就我个人而言，在立法当中，我总会担心一个法律立出来了，它能不能落到实处，能不能和实际相吻合？所以我在当法工委副主任的时候就讲过：“全国人大常委会法工委作为立法实务部门，一个重要功能就是：在专家学者面前要多讲一点实际情况，防止他们理想化；在领导面前要多讲法律是怎么规定的，防止他们拍脑门。”说起对实际情况的关注，有两个例子。一个就是我在不同的场合都说，我们的立法要“既好看又好吃”。这个“好看”，就是指法律立出来，要有时代感，要体现改革的方向。但是你光好看，不好吃，就是空中楼阁，落不到地，这个法立出来是没办法执行的，所以必须要好吃。“好吃”就是能下得去嘴，就是能够使这个法律落到实处，可以执行。但是，你光好吃也不行，光好吃就意味着你一味地迁就现状，现在是怎么样，我的法就怎么样，把它固态化，这样你就没有为改革留下一定的空间。所以“既好看又好吃”，是我对立法工作的一个总结。再有一个例子，我也经常讲，就是我国证券法的出台。要知道我们国家1990年才有上交所和深交所，而1998年就制定了证券法，按理说，当时的立法条件还不成熟。但这有一定的时代背景，1997年，东南亚金融危机爆发，美国的一个索罗斯把亚洲金融市场冲得七零八落，当时有一个比喻叫“一头大象闯进了瓷器店”，你说是什么结果？在这样的情况下，国家要赶快制定法律，要建立防火墙，所以就有了证券立法的迫切需求。但是，当时外国成熟的证券市场上允许的做法，这部98年的证券法都不让干，比如A股不对外开放，不搞证券期货期权交易，不搞买空卖空，禁止融资融券等。其实，炒股票就是要搞这些东西，我们都不让搞，主要是怕引起金融风险，因为我们的制度和实践还不成熟。所以这部证券法在1998年12月一通过，1999年1月份，我就在人民日报发表了一篇文章，题目是《我国证券法体现的若干重要原则》，在文章里，我谈了九条原则，其中有一条就是阶段性原则。所谓阶段性原则，也是讲的要从实际出发。那么，经过了若干年的实践，2004年、2005年两次修改证券法，原来禁止的行为基本都放开了。乔晓阳撰写的《我国证券法体现的若干重要原则》，刊载于《人民日报》1999年1月20日第10版。（图源/人民日报图文数据库）我们国家的行政诉讼法、国家赔偿法的立法工作也是这样，过去我们是欠缺这些制度的，连基本制度都没有。当时若要把制度建立起来，就必须从阶段性出发，要让大家能够接受，能够通得过。所以，1989年行政诉讼法一出台，一些专家学者不满意，批评它受案范围太窄，一是限制在行政机关的“具体行政行为”范围内才可以告，二是限制在侵犯人身权、财产权范围内才可以告。但是，当时如果受案范围太大，就很难通过。1994年制定的国家赔偿法也是一样，我们当时是按平均工资来赔的，专家们说赔偿的金额太少了。但如果赔偿太多了，可能主管部门就会不同意。你要在那个地方摽着的话，可能这个法到现在还出不来。前些年对这两部法律作了修改，受案范围扩大，赔偿数额也提高了。所以，我们采取的就是阶段性的原则，从实际出发，先把这个制度建立起来，把我们国家的制度空白填补上，然后再慢慢地去完善它。我们这一代立法人，像我本人，是学外语出身的，没有法律专业背景，没有受过系统的法律训练。我记得当年香港大律师公会来访，我们互相介绍，我介绍旁边的香港基本法委员会副主任李飞，北大的；办公室主任陈斯喜，北大的；研究室主任张荣顺，北大的。然后，他们说，你呢？我说我是人大的。他们问，是人民大学吗？我说是全国人大的。我们实际上就是在工作中学习，在工作中研究。就像我们老一代革命家，他们也是在战争中学习战争，是一个道理。乔信明同志是中华人民共和国开国将军，参加了土地革命、抗日战争、解放战争。图为2006年清明节，乔晓阳在父亲乔信明南京雨花台墓地。（供图/乔晓阳）从1979年７月到1988年9月，乔晓阳在陈丕显同志身边工作了10个年头，最终走上立法工作的道路，也离不开这段经历。图为1983年9月，乔晓阳陪同陈丕显副委员长访问欧洲时的合影。（供图/乔晓阳）像在我们法律界，彭真、王汉斌，那就是典范，他们也不是学法律出身的，但是最后成为了我们国家法治的奠基人。1984年乔晓阳在上海问候彭真委员长（供图/乔晓阳）1991年乔晓阳陪同王汉斌副委员长访问拉美时合影（供图/乔晓阳）但一代人有一代人的成长经历，一代人也有一代人的使命。每一代人的成长，都是和他所处的那个时代紧密相连的，都会打上时代的烙印，也都受到他所处的那个时代的塑造。讲到新一代的立法人，我总是相信一句话，“江山代有才人出”，一代总是要胜过一代的。特别是现在新一代的立法人，他们都有深厚的法律背景，受过系统的法学训练。尤其是面对现在这个信息爆炸的时代，年轻一代的立法人对新事物的感知更为敏锐，对新知识的接受也非常快。所以，我相信他们对新时代立法当中的新问题、新挑战，应对起来是非常有底气的。我对他们充满信心。当然，如果说有点什么期望的话，我还是要回到最初的主题上去，希望他们多了解社会实际，多从实际出发，多想一想人民群众的所思、所想、所盼，永远要站在人民的立场上来制定法律。▌二、全国人大法律委的“末代”主任委员2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，将“全国人民代表大会法律委员会”更名为“全国人民代表大会宪法和法律委员会”。我（时任第十二届全国人大法律委员会主任委员）曾经开玩笑，说自己是全国人大法律委的“末代”主任委员。不过，全国人大法律委员会的更名，不能简单地去理解，因为这个问题实际上是个由来已久的事情。2016年3月，乔晓阳在十二届全国人大四次会议期间召开的法律委员会全体会议上。（供图/乔晓阳）早在制定“八二宪法”的时候，我们国家就曾经研究过这个问题，就是要不要在全国人大设一个宪法委员会，作为一个专门委员会。当时有各种不同的意见，这些考虑都有一定的道理，无论是从法理还是从实际看，都存在一些绕不过去的问题。所以，这个问题就一直搁在那里，但是，又始终在研究当中。这次更名，我想更多地是体现了以习近平同志为核心的党中央，要充分发挥宪法在治国理政中的重要作用。党的十九届三中全会通过了《深化党和国家机构改革方案》，这份方案指出：“为弘扬宪法精神，增强宪法意识，维护宪法权威，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。”中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议于2018年2月26日至28日在北京举行。全会审议通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》，同意把《深化党和国家机构改革方案》的部分内容按照法定程序提交十三届全国人大一次会议审议。（摄影/王晔 图源/新华社）2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，就将宪法第七十条第一款中的“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”。2018年6月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，将上述精神上升为立法上的规定。这份决定明确了宪法和法律委员会的职责：“一、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》中规定的‘法律委员会’的职责，由宪法和法律委员会承担。二、宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”在我看来，《深化党和国家机构改革方案》和《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中提到的宪法和法律委员会的任务和职责其实就是它更名背后的考虑，也就是需要全国人大有一个专门的委员会履行相应的职责。在当选为第十二届全国人大法律委员会主任委员之前，我还担任了一段时间的全国人大常委会法制工作委员会副主任。有很多人弄不清这两个委员会的关系。“全国人大宪法和法律委员会”和“全国人大常委会法制工作委员会”具有不同的职责，但是在实践中的关系又是很密切的。首先，宪法法律委是全国人大的一个专门委员会，它都是由全国人大代表组成的，而且是经过大会通过产生的，是大会的一个工作机构。法工委是常委会的一个立法工作部门，它的主任、副主任都是由委员长提名，由常委会任命产生的。由此可见，它们在人员构成和产生方式上就存在不同。1979年2月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定设立全国人大常委会法制委员会。1983年6月，第六届全国人民代表大会第一次会议通过决议，成立全国人大法律委员会；9月，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过决议，法制委员会改为法制工作委员会。图为1979年12月29日，法制委员会机关党委选举，会后彭真同志与全体机关人员合影留念。（图源/《中国人大》杂志）在立法实践中，为了精简机构，也为了便于开展工作，从六届全国人大成立法律委员会开始，法律委和法工委就共用一套工作班子。比如，现在法工委大概有十一个局级机构，下设办公室、宪法室、立法规划室、刑法室、民法室、经济法室、国家法室、行政法室、社会法室、法规备案审查室、研究室。这十一个室是法工委的工作机构，同时它们也是宪法和法律委员会的工作机构，换句话说，宪法和法律委员会和法工委完全是在一起工作的。我们有一句老话，叫作“铁打的营盘，流水的兵”，法工委这支队伍就是铁打的营盘，而专门委员会，就是流水的兵。专门委员会五年一换，而法工委不随着全国人大的换届而改变，一直在那里存在。法工委这支队伍的组成人员不要求必须是全国人大代表，他们基本上都有着丰富的法律背景，都受过系统的法学训练，可以说，个个都是专家，业务能力特别强。我们一般的工作程序，就是由法工委提出法律的修改方案，然后提交到宪法和法律委员会来进行统一审议。所以，法工委这支队伍对法律的研究，既是深耕的，也是细作的。一部法律经常要修改，但是这个法最初是怎么回事？第二次修改是怎么回事？对法律的历史沿革，法工委最了解，像专门委员会的人可能初来乍到，就无法了解这些情况。对于它们之间的关系，我原来有一个不一定恰当的比喻，它们之间就好比美食家和厨师的关系。宪法和法律委员会就好比是个美食家，法工委就好比是厨师。厨师把菜做好了，端到美食家面前去品尝，美食家说这里淡了、那里咸了、这里还要加点糖，然后厨师再根据美食家的意见，拿回去重做，做到这个美食家满意为止。大概就是这么个意思，这个比喻主要是为了反映这两者的关系。因为根据我国的法律规定，提出法律修改、制定议案的，都是专门委员会，法工委原则上没有这个权限，除非受委员长会议委托，由法工委起草，但这也是受委员长会议委托的例外情形，它本身是不能提出法律草案的，但专门委员会有此项权力。所以，在实践中就形成了这样一个关系。2015年6月28日，乔晓阳在十二届全国人民代表大会法律委员会第六十二次会议上审议国家安全法草案。（供图/乔晓阳）至于宪法法律委与其他专门委员会的关系，在立法当中，应该说宪法法律委和其他各个专门委员会都有自己的任务，都要参与到立法当中。比如，对于一部法律草案，相关的专门委员要负责审议，要向常委会提出审议意见。宪法法律委员会在立法当中的任务主要就是“统一审议”，就是最后方方面面的意见，包括各个专门委员会的意见都提出来之后，由宪法法律委员会来对这些意见进行统一审议，然后提出审议结果的报告。宪法法律委员会在进行统一审议的时候，每次会议都要请有关专门委员会的负责人列席，这些负责人还要再发表意见。所以宪法法律委员会和其他专门委员会，在立法当中，我认为就是一个相互支持、相互配合，共同来协助常委会行使好立法权的关系。它们在立法中完全是平等的，不存在谁高谁低之分，只不过是宪法和法律赋予它们的立法职责不一样。1995年到1999年期间，我又参与到全国人大港澳特别行政区事务的筹备工作之中，之后又分别被任命为香港特别行政区基本法委员会主任和澳门特别行政区基本法委员会主任。基本法委员会是根据基本法的规定必须成立的，它们与法工委一样，也是全国人大常委会的工作机构。过去很长一段时期，这两个委员会，名义上是有了，但实际上它们是没有工作机构的，只有主任、副主任，没有人马，工作都是法工委承担的，也就是法工委的国家法室。当时的工作也不是特别多。1999年12月，第九届全国人大常委会第十三次会议任命乔晓阳为全国人大常委会澳门特别行政区基本法委员会主任。图为李鹏委员长向乔晓阳颁发全国人大常委会澳门基本法委员会第一任主任任命书。（供图/乔晓阳）2003年3月，第十届全国人大常委会第一次会议任命乔晓阳为全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会主任。图为吴邦国委员长向乔晓阳颁发全国人大常委会香港基本法委员会主任任命书。（供图/乔晓阳）2003年7月，中央为应对当时香港发生的“七一大游行”局面，成立了中央港澳工作协调小组，由时任中共中央政治局常委、国家副主席曾庆红担任组长，我担任协调小组办公室副主任。2020年，中央港澳工作协调小组升格为中央港澳工作领导小组。这个小组成立之初，大家讨论认为，与香港反对派的斗争很大程度上是法律斗争，也就是基本法的斗争，因此要将这两个基本法委员会实体化。在2005年9月，中央就专门拨编制、设机构，为基本法委员会安排了两个局级机构，一个办公室，一个研究室。两个机构就这样实体化了。之后涉及基本法的问题，基本法委员会就有了专门力量研究，法工委相应减轻了这方面的任务。▌三、“有关法律问题的决定”也要遵循法定程序实务界有人士指出，“立改废释纂定清”都是我国当前的立法形式，这个提法又准确又不完全准确。说它不完全准确，是因为，党的二十大报告提的是“立改废释纂”，没有“定清”。但是讲“定清”也不完全错，因为它们也是立法中的实际做法。所以，就这句话而言，它又准确，因为实际上是这样做的；但是又不太准确，因为与二十大报告的口径还不太一致。2022年10月16日，中国共产党第二十次全国代表大会在北京开幕。习近平同志在大会报告中指出，要“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。”图为大会现场。（摄影/岳月伟 图源/新华社）“立改废释纂”中的“立”就是制定新法。“改”是指对法律进行修改完善，具体又包括修正案、修正和修订三种形式。修正案是指通过一个单独的修正案文本对法律作出修改，修正是指通过一个关于修改法律的决定对法律作出修改，修订是指直接对法律进行全面修改并替代原法律文本。在法律的修改形式未确定时，也可以统称为“修改”。“废”是指废止不再适用的法律规范，所谓“立新废旧”。具体而言，包括对法律条款的废止，也有对一整部法律的废止，还有对过去某一个制度的专门的废止，这个还是很有意义的。比如，对劳动教养、收容教育的有关规定和制度的废止，就有很大的历史意义。“释”就是当法律规定需要进一步明确具体含义，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律适用依据的，由全国人大常委会进行解释。在当前的立法实践中，我们用法律解释这种形式比较少，除了基本法我们明确做了几次关于基本法某一条的解释，其他的法律解释是不太多的。“纂”就是指法典编纂，民法典开创了我国法典编纂的先河，今后在我国立法条件成熟的领域，要继续开展法典编纂，现在就是生态环境法典。目前，学界比较关心的是“定”。我们在立法中做决定有几种不同的类型。第一种是修改法律的决定，比如《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》，实际上这个就是修改法律，只不过是以决定的名义出现，所以这个决定肯定是有创制性的，它本身就是修改法律。第二种情况是针对特定的事项，依据宪法、法律的规定作出处理，这样的决定也很多，这类决定一般都是依据法律本身做出来的，其中有些决定实际上就是法律解释。比如，1983年我们国家组建了国家安全部，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，实际上它就是一个法律解释，它没有创制性。近些年，在立法中还有另外一种决定，也就是授权决定。我们国家现在处在改革当中，改革当中有些问题需要制定法律，但是制定法律的条件又不太成熟，或者有些事情很急，却来不及制定法律。在这样的情况下，我们就采取一种授权决定的方式来创制规范。比如，最早的是2012年12月《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。为了推进行政审批制度改革，促进政府职能转变。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定：授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。上述行政审批的调整，在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。图为十一届全国人大常委会第三十次会议第一次全体会议会场。（摄影/李杰 图源/中国人大网）实践中还有一类决定，这类决定既不属于法律修改，也不是法律解释或者授权决定，产生了立法创制的效果。比如，2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》。这种决定的出台，都和特定的实践需要密切相关，也是全国人大及其常委会行使国家立法权的重要形式。但是，我想说的是，不管前面哪一种决定，它都受到立法权限和立法程序的限制，是不能乱来的。作出决定采用的是与立法法规定的创制法律的程序完全一样的程序。比如，最近的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》，还有早一些的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，这些决定都有一定的创制性。因此在作出决定的过程中，也要经过提议案，做说明，常委会审议、讨论，宪法法律委员会统一审议、提出审议结果报告这些程序的。“清”就是指对法律、行政法规、地方性法规、规章，以及规范性文件，包括司法解释，进行清理。它可以体现为对标一个主要目标做专项的清理，也可以是一个普遍的清理。比如，随着黄河保护法的颁布和实施，就要对标黄河保护法进行清理工作，国务院的有关文件、地方的有关法规、规章，如果跟黄河保护法的要求不一致，就会进行专项清理。再比如，行政处罚法修改以后颁布实施，对于过去的一些标准、程序设定，如果与新的行政处罚法不一致，也进行了清理。这都是专项的清理。另一种就是普遍的清理，也就是对一段时间以来的法律进行集中的清理。比如，1979年第五届全国人大常委会第十二次会议通过决议，对建国以来的法律做了一次清理，当时王汉斌同志做了说明，对所有的法律、法规根据现行宪法、法律、党的大政方针进行清理。1979年11月，第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》，确定“从1949年10月1日中华人民共和国建立以来，前中央人民政府制定、批准的法律、法令；从1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令，除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效。”这是加强法律清理的一项重要措施。图为人民日报刊载的决议全文。（图源/人民日报图文数据库）清理的结果，其实也是要通过立改废释体现出来。也就是在清理之后，有落后于经济社会发展的要废止；有的需要修改；有的要适应新的形势进行解释；有的废止后，还要破立并举，制定新法。所以，“立改废释纂定清”所表述的内涵，也体现在这里。▌四、立法中的“整体表决”与“逐条表决”在全国人大及其常委会的立法过程中，通常是采用整体表决，而不是逐条表决的方式通过法律。这样的立法模式背后有一些具体的考虑。我们一部法律的出台，都要经过严格、完整的程序。根据法律规定，列入常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会议审议后再交付表决。1998年，第九届全国人民代表大会常务委员会委员长会议决定常委会审议法律案，一般实行三审制。2000年3月15日，九届全国人大三次会议表决通过了立法法。常委会立法的“三审制”，在专门规范立法活动的立法法中被确定下来。（供图/王丽南 图源/《中国人大》杂志）三审是什么概念？两个月一次会，一般在双月下旬召开，三次审议一般就要半年；实践中最快也要四个多月，比如，8月份一审，10月份二审，12月份三审。具体的立法工作中，一部法律案审议次数超过三次的情况也屡见不鲜，一部法的三审拖一年、两年的也不在少数，每一次审议当中的环节还特别多。比如，法工委首先要进行深入的调研，要召开各种座谈会，内部还要进行讨论。1995年起草国防法时，乔晓阳在坦克部队调研留影。（供图/乔晓阳）2016年11月12日，乔晓阳（前排左二）陪同张德江委员长（前排右一）在四川省就制定民法总则进行立法调研。图为张德江来到李庄镇同济社区。（摄影/汪洋）2016年10月13日，乔晓阳（前排右一）陪同李建国副委员长（前排右二）在宁夏银川就制定民法总则进行立法调研。（摄影/汪洋）然后，就像我前面讲的，这个菜做好了，还要端到宪法和法律委员会面前，进行统一审议。统一审议以后还要提交到委员长会议审议，之后还要再提交到常委会审议。所以，立法的环节其实是非常复杂的。在立法过程中，通过三审制度，在前期其实已经将一些不同意见、矛盾分歧吸收、消化了，大家的意见也比较趋于一致了，从而具备了整体表决的条件。逐条表决的目的也是就那些有分歧的问题，挑出来单独表决，如果我们在表决前的三审制已经把这些问题消化掉，其实能够达到类似的效果。所以，整体表决其实是严格的立法程序运作的结果。当然，逐条表决也受到一些实际情况的制约，我们的干部制度和会期制度不允许逐条表决。比如，现在的常委会组成人员，很多都是兼职的，不是专职的。我过去在法工委工作的时候经常说，我们人大常委会委员要都是法工委的就好了，那天天就可以只干立法这一件事。但实际上是不可能的，我们的干部制度就是这样的，常委会组成人员有很多是兼职的。因为我们需要不同部门的人，作为常委会委员来反映各自部门的情况，所以他们必须是兼职的，而不能由一批纯而又纯的专家来从事全职立法工作。这样的话，他就不可能把所有的时间都投入到常委会的工作中去。再一个就是会期制度，我们是两个月开一次会，一次会也就是五天左右，会议的议程是满满当当的，有时候一个半天可能要审两三部法律。所以，常委会委员也只能就他关心的那个法律条文，提出他的意见，大家都从不同方面来提意见。提出意见以后由宪法和法律委员会统一审议，包括有关专门委员会也会审议，最后到委员长会议。受这两个因素的制约，要想每一次会议都一条一条通过，就不太现实了。所以，我也经常说，正因为这两个原因，宪法法律委、法工委“两委”逐条地统一审议特别重要，更加有意义。不过，我们立法法里其实也规定了单独表决的情况。立法法第四十四条第二款、第三款规定，法律草案表决稿交付常委会会议表决前，委员长会议根据常委会会议审议的情况，可以决定将个别意见分歧较大的重要条款提请常委会会议单独表决。单独表决的条款经常委会会议表决后，委员长会议根据单独表决的情况，可以决定将法律草案表决稿交付表决，也可以决定暂不付表决，交由宪法和法律委员会、有关的专门委员会进一步审议。这就意味着，我们在立法制度上是有接口的，对个别条文可以进行单独表决，只是这一条到目前还没用过。但无论如何，法律里有这样的一个考虑，有制度安排，真要遇到了哪一个条款经过几次审议还没有共识的话，逐条表决的做法也是存在制度上的依据的。▌五、妥善应对立法中的部门利益在近些年改革、开放的过程中，我们国家各种群体利益、部门利益、地方利益的矛盾日益凸显出来。这种矛盾表现在立法中，比较突出的是部门本位主义。一些部门在起草法律草案时，不从全局出发，只着眼于本部门、本行业的利益，总是想方设法扩大本部门的权力，并试图用法律固定下来。一些部门在权利义务面前，只要权利，不要义务。有同志对此曾形象地比喻为:“见义务，安全礼让；见权利，当仁不让”。还有一些部门坚持要求在法律中对本部门、本行业的机构设置、人员编制、财政经费和有关待遇等问题作出具体规定，但各方面对这些问题的不同意见常常争执不下，以致延缓了法律的审议通过。部门在立法当中，它要反映本部门的一些利益，在一定情况下也是可以理解的。但是，有时候部门利益确实给立法造成了很大的困难。因为它代表的是一个部门，不是一个个人，所以立法中的阻力就会比较大。那怎么来解决这个问题？我们第一还是要靠党的领导，我们党要全面领导、统揽全局、协调各方。第二，全国人大常委会的审议也有很大作用。因为全国人大常委会的组成人员是从方方面面来的，不是来自哪一个部门。他们的意见如果能够充分发表，某个部门意见就不一定能够占到主导的地位，别人也会从各方面提出意见，来评估你这个部门的意见是不是合理。这样也便于综合统筹考虑。所以，常委会审议也是一道关，常委会在审议当中可以平衡这些部门利益的问题。2016年9月，第二十二次全国地方立法研讨会在吉林省长春市召开，乔晓阳出席会议并发表讲话《怎样做好统一审议工作》。（图源/中国人大网）再一个就是我们宪法法律委员会的统一审议。统一审议的重要功能之一其实就是为了解决部门利益的问题。因为，宪法法律委员会没有部门利益。由宪法法律委员会统一审议，专门委员会的意见和其他人的意见是平等对待的，这样也有助于解决部门利益的问题。2015年2月，乔晓阳在法律委员会全体会议上主持审议国家勋章和国家荣誉称号法草案。（供图/乔晓阳）2016年十二届全国人大四次会议期间，乔晓阳在法律委员会全体会议上主持统一审议慈善法草案。（供图/乔晓阳）2017年乔晓阳在全国人大法律委员会全体会议上主持统一审议民法总则草案。（供图/乔晓阳）我们国家的统一审议制度是在1982年第五届全国人民代表大会第五次会议上确立下来的。在以后颁布的全国人大和全国人大常委会议事规则以及立法法中，对法律案的统一审议作了进一步明确规定。但是对制定地方性法规是否也要统一审议，很长时间里法律没有作出规定。因此，那个时期各地做法不一，有分头一包到底的，有统分结合的，也有统一审议的，统一审议的方式又各有不同。也正是因为这样，地方立法一度出现了五花八门的情况。所以，在2000年制定立法法的时候，第一次增加了一个规定，地方立法也要实行统一审议。1994年乔晓阳（后排左四）在立法法起草工作研讨会上留影，后排右二为张春生同志，后排右一为许安标同志，前排右二为陈斯喜同志，前排右一为武增同志。（供图/乔晓阳）我担任十二届全国人大法律委员会主任委员的5年里，对106件法律案进行了312次统一审议，法律委员会共召开过151次全体会议，法律委和法工委召开过30次两委主任会议，立法座谈会、论证会、研讨会85次，深入基层调研98次，向全国人大及其常委会提出法律案修改稿209件，审议报告199件，还办理完毕722件代表议案。2018年1月23日，张德江委员长和李建国副委员长在十二届全国人大法律委员会五年工作总结上做出重要批示。（供图/乔晓阳）▌六、不宜将“规章”作为一个独立的法律层级我们的法律体系，是以宪法为核心，由法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章构成的。我个人的意见是，规章，它是法律体系的一个组成部分，但不宜作为一个单独的层级。因为我们《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。审理民族自治地方的行政案件时，也以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。由此可见，规章在审理案件时只能作为一个参照，没办法成为一个单独的层级。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国同志向第十一届全国人民代表大会第四次会议作全国人大常委会工作报告时庄严宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法，行政法，经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。图为吴邦国同志作全国人民代表大会常务委员会工作报告。（摄影/谢环驰 图源/新华社）不仅如此，规章的创制主体也是比较多元复杂的。从中央部委制定的规章来讲，就有三类。其中既有国务院组成部门制定的，也有国务院的直属管理局制定的，还有一种是法律规定的机构制定的规章。从地方来讲，就是地方政府规章，具体又有两种，一种是省一级政府制定的规章，还有一种是设区的市一级人民政府制定的规章。规章之间的效力也不一样，国务院组成部门制定的规章，比如财政部制定的《企业会计准则》，它的效力与设区的市制定的规章肯定是不一样的。所以，规章制定主体的差异性、多元性也决定了规章不可能作为一个独立的法律层级。在我们的法律体系中，各类规章的作用不一样，也因为这样的原因，法院在审理行政案件时，规章只能作为参照，而不能作为依据。我在讲课的时候也经常讲，可以将我们的法律体系比作一棵大树，宪法是树根、是基础、是核心，它决定着这个法律体系的性质和方向，法律是树的主干，它决定着法律体系的基本框架和质量。行政法规、地方性法规就是树的枝干，它们对法律体系这棵大树起到支撑、扩展和护卫的作用。规章虽然不是一个独立的法律层级，但是可以把它们比作一片片树叶，我们有数万件规章，它们对法律体系的有效运作和执行也具有很重要的作用。2023年9月5日，乔晓阳在清华大学做《中国特色社会主义法律体系的构成、特征及内容》讲座。（图源/清华大学国家治理研究院）▌七、“不抵触”是地方立法的首要原则我们地方立法有三条原则，不抵触、有特色、可操作。不抵触原则是放在第一位的。这个原则的要求可以从三个方面来理解：第一，是要以宪法为依据，不得同宪法相抵触。宪法是国家的根本法，是立法活动的根本准则。地方立法权来源于宪法授权，行使地方立法权必须维护宪法权威，与宪法保持一致。这不仅适用于地方立法，全国人大及其常委会的立法活动也要遵循这个要求。比如，我们在制定驻外外交人员法时就遇到一个问题，当时为了增强外交人员荣誉感，国务院提出的草案中规定由国家主席向大使授衔。法律委、法工委对此重点进行讨论，认为宪法规定的是国家主席根据全国人大常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，而为外交人员授衔属于对外交机构公务员的管理措施，根据宪法第八十九条规定，应属于国务院的职权，因此草案的规定不符合宪法关于国家主席与国务院的职权划分规定，并据此提出修改意见。在最后通过的法律中，规定由国务院总理向驻外大使授衔。这个例子说明，法律委在统一审议中实际也进行了合宪性审查。1995年乔晓阳在选举法和地方组织法修改工作研讨会上留影，右二为乔晓阳，右一为张春生同志。（供图/乔晓阳）第二，是要与国家立法保持一致，不得违反上位法。在国家已经立法的领域，地方立法的任务是把国家的法律、法规与本地的实际情况结合起来，进一步具体化，保证其在本行政区域内得到贯彻实施。这类实施性的地方立法，要特别注意和国家法律、行政法规保持一致，不得违反上位法。实践中出现的与上位法不一致的情况，大致有这么几种：一是扩大或缩小上位法的禁止范围；二是增加或减少上位法规定的当事人应当履行的义务，如法律未规定行政审批，而有的地方性法规设置行政审批的前置许可，增加了当事人的义务；三是减少或者限制上位法赋予的权利，比如说村委会组织法规定，村委会由18周岁以上有选举权的村民选举产生，如果规定由户的代表选举产生，就是缩小了选民的范围，就是抵触；四是调整或变更管理机构的权限和职责，这一点情况比较复杂，有些适应综合执法、统一执法的需要，是可以调整整合的，还有些是不能调整变更的，如公安、检察、法院的权限，只能由这些机构以及相应的级别行使，不能随意整合；五是调整变更了上位法的处罚行为、种类和幅度，或者增加了行政许可的条件。像这种就都属于与上位法抵触的情形，抵触的都是无效的。2023年3月13日，第十四届全国人民代表大会第一次会议通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，修改后的立法法规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规。图为大会现场。（摄影/翟健岚 图源/新华社）第三，是不得超越法定权限。立法法在宪法的基础上，明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，并对各个立法主体的权限作了适当划分。地方立法不仅要不能与宪法、上位法抵触，还要遵守法定的权限范围，立法法关于立法要遵循的基本原则之一，是立法应当依照法定权限和程序，表达的就是这个意思。在不抵触原则下，对于国家立法还没有涉及的领域，地方要区分情况，哪些在你立法权限范围内可以搞，哪些不在你立法权限范围内不可以搞，如改革开放初期，有的地方先行先试，制定了一些属于民事基本制度范畴的内容。当时没有立法法，立法法明确规定民事基本制度只能制定法律。划定立法权限后就不一样了，各个立法主体有了任务分工，要做好自己权限范围内的事。对于国家专属立法权范围内的事项，国家没有立法，地方立法不能涉及。还有些刑事、民事等方面的专属立法事项，原则上地方搞实施细则也是不行的，因为这些规范全国必须统一。对于设区的市而言，不论是为了执行法律、行政法规的规定立法，还是就地方性事务或先行先试进行立法，都要遵守城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护、基层治理等方面的限定。上述范围实际上是很宽泛的，是能够适应地方实际需要的，足够地方立法发挥作用。▌八、备案审查好比“鸭子凫水”2000年立法法以“适用与备案”专章的形式对备案审查的原则和程序作出规定。2006年监督法第五章“规范性文件的备案审查”从两个方面对备案审查制度作了进一步的补充和完善：一是明确了对立法法规定以外的地方国家机关制定的决议、决定、命令等规范性文件的备案审查，二是规定了对司法解释的备案审查。2015年，立法法修改，赋予设区的市立法权，进一步完善了立法制度和备案审查制度。2019年，十三届全国人大常委会专门作出决定，将监察法规纳入全国人大常委会备案审查范围。图为2019年10月22日，十三届全国人大常委会第十四次会议举行分组会议，审议关于国家监察委员会制定监察法规的决定草案。（摄影/舒颖 图源/中国人大网）当然，在地方立法中，有些具体情况还要具体分析。在这个问题上，我就要讲讲备案审查了。现在法工委每年都要向常委会报告备案审查的情况，里面有许多抵触的案例。我曾经用“鸭子凫水”来比喻我们的备案审查工作，“鸭子凫水”在学界已经成为我的一句名言。我第一次用这个比喻，是在2012年中国法学会举办的纪念现行宪法颁布30周年的一次座谈会上，当时韩大元主持座谈会，有不少法律专家和几百位法律专业的大学生到会，嘉宾相继发言，我的发言主题是“宪法与‘一国两制’”。在座谈会结束之后的现场互动环节，一位大学生提了一个问题，他说宪法赋予你们全国人大常委会监督宪法实施的职责，你们为什么从来都不履行这个职责？我们国家到底有没有宪法监督制度？大元说，这个问题是不是请乔秘书长回答？我就讲了立法法的规定，当时的立法法规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当在公布后的三十日内报全国人大常委会备案。全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。因为有了这样的规定，就是法工委沟通后，制定机关两个月内不修改、不废止的，全国人大常委会就要出面撤销了，所以，迄今为止，凡是与制定机关沟通的，不是修改了就是废止了。这个情况，社会上不知道，所以，你们以为我们没有做工作，但就好比“鸭子凫水”，你看那个鸭子挺平静的，实际上它下面的两只脚是很忙的，我说我们没有不干活。不过，这个大学生的提问确实也给我们一个很大的警示。也就是说，全国人大常委会监督宪法实施这项工作，没有把它置于人民群众的监督之下，你就在内部这样做了，至于你本身怎么履行这个职责的，社会不知道，人民群众看不到。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。修改后的立法法对备案审查的反馈、公开问题做出规定。图为2015年3月11日，乔晓阳在十二届全国人民代表大会法律委员会第五十次会议上，主持审议关于修改立法法的决定草案。（供图/乔晓阳）所以，我们在2015年修改立法法时，专门增加了一条规定，“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。”这就是那位大学生的提问，带给我的一个启示，所以我们在立法法中专门增加了这么一条，也因此有了现在每年的备案审查工作情况的报告。▌九、辩证地看待司法解释与法律解读关于司法解释要不要纳入到法律体系中，在制定立法法的时候，存在两种意见，有一种观点是要把司法解释纳入，还有一种意见就是不宜纳入，最后的结果就是没有纳入。理由是两高作出的司法解释应该针对具体的个案。也就是如果有一个具体的案件，就这个案件适用法律的问题，可以作出司法解释。1981年6月10日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”图为人民日报刊载的决议全文。（图源/人民日报图文数据库）当然，在实践中，两高其实是把很多司法实践中基于个案提出的问题进行了梳理，然后批量颁发了一系列解释，这类抽象的司法解释对于办理案件而言是非常需要的。因为在立法过程中，我们对有些问题是研究过的，但是还没有研究得那么细；或者有的问题在法律创制的时候还没有充分显现，在司法实践中，问题进一步显现出来。面对这样的现实问题，法律规定得比较原则，如果要具体化就要靠司法解释。两高做出统一的司法准则、规定，便于统一裁量。但是我们可以看到，这样的司法解释，处理的很多是尚未充分研究或者还没有显露出来的问题，如果贸然地把它们都纳入到法律体系里面来，可能条件还不是特别成熟。但是，现在我们的问题出在哪里呢？一个是司法实践需要做法律解释，全国人大常委会又没有作解释，但是司法机关在办案当中又有需要，它就只好自己做解释了。但是从另外一个角度看，最高人民法院也应该提出来要求全国人大常委会解释，但是在实践中它又没有，这就带来另外一个问题，就是把有的司法解释变成了事实上的“立法解释”，这样一来就越权了。立法法规定，全国人大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案。实践中，全国人大常委会法工委有时候会就一些法律询问做答复。比如，全国人大常委会法工委“就机动车驾驶人短时间内在同一路段多次超速是否属于同一个违法行为”问题作出书面答复，认为机动车驾驶人短时间内在同一路段违法超速行驶被数个技术监控设施记录的，不论车速是否曾降至规定时速以下，均应视为同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这对于正确理解适用法律是很有帮助的，实践中也是需要的，特别是相关部门意见不一致时，可以起到统一认识的作用。乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》书影乔晓阳、张春生主编的《选举法和地方组织法释义与解答（二次修订版）》书影另外，在立法实践中，我们也会形成不少立法资料。有时候法工委的专业法室会据此撰写关于各种法律的条文释义，经一定程序审核后出版。有些专家、学者也可能依据自己接触到的立法资料，对法律做出学理解读。相比而言，法工委出版的条文释义要比个别专家、学者基于内部资料所做的解读更具有权威性，因为法工委的工作人员都是亲自参与到全部立法工作中的。这类做法在实践中还是可以起到很多作用的。比如，有助于宣传法律，让公众更多地了解一部法律制定的全过程，还可以加深人们对立法原意的理解，让人们知道法律制定的时候，最初的考虑是什么。毕竟法律中有的内容是在字面上看不出来的，通过实际参与立法过程的立法工作者、专家学者基于相关资料，解读立法意图，对于人们理解立法背景、立法原意还是有好处的。但是，在我看来，这些法律解读，严格意义上都不能称为法律解释。因此，不管他们做了什么解释，都不是最终的法律解释。最终的、最具权威效力的法律解释，只能是全国人大常委会做出来的解释。▌十、在法治下推进改革，在改革中完善法治改革开放以来，我国立法工作中的一条主线是处理“立法”与“改革”二者之间的关系。40余年来，我国立法经历了“先改革后立法”“边改革边立法”，到“凡属重大改革必须于法有据”几个阶段。我们今天讲的“重大改革必须于法有据”中的“重大改革”，指的是党中央作出的改革决策。这就要求，全国人大常委会要根据党中央的改革决策，或是制定法律，或是修改法律，或是做出一些授权决定。这个步骤完成了，再进行改革，重大改革就有法可依、于法有据了，它是这么一个逻辑。从国家层面来讲，重大改革决策都是党中央作出的，所以立法决策对改革决策实际上是处于“适应”“服务”的地位。2018年12月18日，对乔晓阳的访谈文章《用立法之“定”来适应改革之“变”》刊载于《法制日报》。（图源/法治日报数据库）不过，这也绝不意味着立法仅仅是简单地、单纯地“符合”改革决策就行了。而是要通过整个立法程序使改革决策更加完善、更加周到、更加符合法治的要求。因为立法的过程，要广泛征求各方面的意见，特别是人民群众的意见，要经过人大常委会一审、二审甚至三审才能通过，法律通过后，各方面依法办事。在这个过程中实现了坚持在法治框架内推进改革，从而也就实现了立法的引领和推动作用。实际上，这个过程恰恰体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。党中央做决策体现的是党的领导。然后，经过人民代表大会来制定法律、修改法律，体现的就是人民当家作主。最后，大家都按照法律办事，也就是依法治国。所以，我们是在法治下推进改革，在改革中完善法治。乔晓阳主讲的中央党校形势与任务报告会会场留影（供图/乔晓阳）而且，立法往往要为改革决策预留空间。面对中央的改革决策，我们可以先把看得准的定下来，争议大的问题规定得原则一些，同时为下一步改革留有余地。我们服务于改革决策的授权决定中，一般也都会规定改革的期限，比如试行两年、三年。到期以后，在改革过程中成熟的，就把它正式制定为法律。不成熟的怎么办？我们也很明确，恢复原状。既然经过三年试验下来，还不能这么干，那么就恢复原来的规定。2013年，十八届三中全会决定“探索设立知识产权法院”。2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，规定本决定施行满三年，最高人民法院应当向全国人民代表大会常务委员会报告本决定的实施情况。图为2017年8月31日，十二届全国人大常委会第二十九次会议举行分组会，审议最高人民法院关于知识产权法院工作情况的报告。（摄影/冯涛 图源/中国人大网）说到改革，我们当前的立法工作面临着新的形势，数字技术的发展对社会生产、生活造成的影响十分深远，也引发了不少现实的社会问题。但是，在这些领域开展立法工作，往往又面临较大的不确定性。说实话，这些新兴领域的立法问题也算是击中了我们老同志的软肋。我现在还不会上网，手机我也就是用来看新闻、打电话，其他的也不会操作。包括现在到医院去看病，从挂号开始，一切都要在电脑上完成。对于这个领域而言，我们太生疏了，年轻人对这个趋势往往适应得非常快。作为老一代的立法人，虽然我对新技术领域不是太熟悉，但是也切实感受到了这些发展为社会生活带来的一些深刻变化。从我个人的角度看，其实也有一个信息技术怎么“适老化”的问题，也就是在数字时代，如何为老年人的生活提供便利。2014年11月27日，十八届四中全会文件起草组成员、全国人民代表大会法律委员会主任委员乔晓阳同志在国家发展和改革委员会就学习贯彻党的十八届四中全会精神作专题报告。图为乔晓阳发表讲话。（图源/国家发展和改革委员会官网）那么，对于这个领域的立法，要不要立？怎么立？不管怎么说，从我个人的立法经验来讲，第一个就是要有实践，就是彭真同志讲的，实践是法律之母。实践中制度运行得比较充分了，而不再是一些个别的现象了，再制定法律。凡是还看不清楚的问题，就不要匆忙地制定法律。第二，如果社会生活中确实有些个别现象出现了，需要规范引导的话，也不需要马上就上升到全国人大及其常委会立法的层面，地方、部门都可以做些规定。比如，有条件的可以先制定法规，或者部门规章，先行先试。第三，如果事情确实很重要，需要法律来加强引导，一定要制定法律，在这样的情况下，我们掌握的也是，往往制定得原则一点，不要规定得太具体，做一些原则性的、方向性的规定。总之，就是要有充分的经验，条件成熟了，才敢上手制定法律。至于什么情况下叫作立法条件成熟了，你就要看在实际情况中是否能行得通，确实能行得通了，你才能立法。▌十一、特区法院具有宪制责任根据香港基本法，全国人大授权香港特别行政区高度自治权，其中包括独立的司法权和终审权。同时规定，全国人大常委会有权解释基本法。但是，在理论上有一种说法，认为终审法院拒绝接受人大释法的可能性仍然存在。其实，在制定基本法的时候，就考虑过这种可能性，也有专门的规定来应对这种情况。2004年乔晓阳在北京人民大会堂门口接受香港媒体采访（供图/乔晓阳）中华人民共和国香港特别行政区基本法第一百五十八条完整地回答了这个问题，这一条规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”全国人大机关办公楼，是全国人民代表大会及其常务委员会机关办公场所。图为全国人大机关办公楼外景。（图源/北京市建筑设计研究院）香港终审法院，是中华人民共和国香港特别行政区最高的上诉法院，聆讯来自香港高等法院（包括上诉法庭及原讼法庭）的民事及刑事上诉案件，对香港司法管辖权范围内的诉讼有最终审判权。图为香港终审法院外景。（摄影/Lau Chi Chuen 图源/香港终审法院网）这个条文首先强调，香港基本法的解释权属于全国人大常委会。然后，如果全国人大常委会对基本法作出解释，香港特区法院在引用这个条款的时候，它就应当以全国人大常委会的解释为准。也就是说，全国人大常委会享有基本法的解释权，而且这个解释权是全面的、最高的、最终的，也是最具权威的，是不受任何限制的。全国人大常委会所作的释法，具有最高的法律效力，它高于香港特区法院的释法效力。也就是说，但凡全国人大常委会作出了解释，香港的法院必须遵从，要以人大常委会的释法为准来审判案件，不能违背，也不能不相一致。从基本法的角度来讲，这就是香港特区法院的一个宪制责任，是它必须要遵守的规定。从司法实践来看，回归27年来，香港特区法院审理的案件非常多，基本上把基本法的法律条文都解释过了。总的来说，解释得还是可以的。除了回归之初，在1999年发生了一个居港权案件，终审法院有重大的过失以外，其他的解释都还是比较好的。但是，也恰恰是因为这个案件，在当时引发了很大的宪制危机。香港终审法院做出的“终院民事上诉1998年第14、15、16号判词”引发了宪制危机，图为判词摘选。（图源/香港基本法案例汇编）在这个案件中，法院的判词里面说，香港终审法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合基本法，如果它认为你不符合基本法，它可以宣布无效，这是一个巨大的宪制危机，等于是一个地方法院挑战了最高国家权力机构了。鉴于当时香港刚刚回归不久，大家互相都不摸底，轻不得重不得。所以在这样一个情况下，中央就决定先派四个法律专家，香港叫“四大护法”，也就是肖蔚云、许崇德、邵天任、吴建璠，由他们四个人对新华社发表谈话，采取这种形式，全面地批驳了终审法院的判词。1999年2月8日，肖蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠在《人民日报》发表文章对香港终审法院的判决进行质疑。文中指出，“该判决中有关特区法院可审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效的内容，违反基本法的规定，是对全国人大及其常委会的地位、对‘一国两制’的严重挑战。”（图源/人民日报图文数据库）肖蔚云（1924-2005），著名法学家。许崇德（1929-2014），著名法学家。邵天任（1914-2012），著名法学家。吴建璠（1926-2004），著名法学家。在这样的情况下，当时香港特区律政司的梁爱诗司长，作为爱国爱港人士，马上跟进，要求终审法院对其判词作出澄清。终审法院也意识到自己闯祸了，所以它马上做了一个澄清说明：“我等在1999年1月29日的判词中，并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。”这就确认了特区法院的司法管辖权来自基本法，并受基本法条文约束，全国人大常委会对基本法作出解释时，特区法院不得质疑，并要以该解释为依归。终审法院作出以上表态后，我们法工委用发言人的名义表示，注意到这个澄清，作出此等澄清是必要的，用一句话化解了这场宪制危机。终审法院的这个判词等于就是个判例了。所以，迄今为止，事实上人大凡是作出了解释，特区法院都遵照执行。乔晓阳与梁爱诗女士交谈（摄影/汪洋）从另一个角度来讲，香港它本身是一个法治社会，港人向来崇尚法治、遵守法治，香港基本法在香港社会享有崇高的宪制性的法律地位。特区法院是特区的司法机关，它本身就负有模范地实施香港基本法、严格履行香港基本法职责的宪制义务。所以，我们也相信特区各级法院，在审理各类案件的时候，能够按照基本法规定的制度、原则和精神来说理、判案，做出一个法治的表率。所以，我们的机制就在香港基本法的第158条的规定里面。▌十二、期待形成一套三地认同的基本法理论2022年，《乔晓阳论基本法》的简体字版和繁体字版分别由中国民主法制出版社和香港三联书店出版。本书以时间为线，收集整理了1997至2021年间乔晓阳在各种场合就基本法理论和实践问题所发表的讲话、文章、采访等56篇，较为全面地反映了他对党和国家有关涉港澳方针政策与法律规定的深刻理解和对相关重大理论和实践问题的深入思考。这些理论阐述对于支持和参与“一国两制”实践、从事基本法研究与法律实施工作的人士，具有重要的参考价值。图为《乔晓阳论基本法》简体字版书影。十几年前，我提出要推动形成一套三地都认同的基本法法律理论来指导基本法实践，这个观点是针对两部基本法的特殊性而言的。我们知道这两部基本法有好多特殊性，其中一个就是同一部法律，要在三种法律制度下实施，这是我们其他法律所没有的。基本法，内地要遵守，香港要遵守，澳门要遵守。但是，在香港是在香港普通法制度下来实施，在澳门是在澳门大陆法制度下来实施，所以它就很特殊。为了维护基本法的权威性、稳定性，同时也为了更准确地实施基本法，更好地宣传和推介基本法，我就想应当有些措施能够使基本法的各项规定，在三个地方都能得到一个共同的理解。至少在出现争议的时候，大家有一个比较好的基础，能够使得大家取得一致性的意见。所以，我那个时候就想，有没有可能推动形成一套三地都认同的基本法的法律理论，通过这套理论来指导基本法的实践。这样大家在理解和执行基本法的时候，就有了共同的语言，特别是运用共同的方法，能够遵循同样的一套理论和规则，这样就可以把争议降到最低的限度，尽可能取得一致的意见。乔晓阳与香港特别行政区第五任行政长官林郑月娥女士交谈（摄影/汪洋）乔晓阳与澳门特别行政区第五任行政长官贺一诚先生交谈（摄影/汪洋）若要推动形成这样一套基本法理论，全部采用内地的法律观点不行，全部采用香港、澳门的法律观点，那就更不行了。需要在三个地方的法律制度的基础上，多倾听各方面的意见和建议，深入展开研究、讨论，从而在一些关键的问题上初步达成共识。这些观点是我在十几年前提出来的，是在“五十年不变”的中前期，针对一国两制实践和基本法实施当中出现的各种问题思考的一个结果。2010年7月13日，乔晓阳在澳门高级公务员研讨班上发表讲话。（供图/乔晓阳）党的十八大以来，随着一国两制实践的不断深入，我们对一国两制实践规律的把握更加深刻了。一国两制和基本法理论也在不断丰富和发展，这里面既有继承，也有创新，已经取得了许多新的成果。在很多以往存在着比较大的争议的基本法问题上，比如刚才提到的全国人大的解释权问题；再比如对特区政制发展的决定权、主导权问题；再比如建立健全维护国家安全的制度机制，落实爱国者治港治澳原则等问题，像这样一些原来争议比较大的问题，现在在内地和港澳已经都形成了基本的共识。这个局面符合我当年的设想，应该说这个局面来得比我设想得还要快。当然，这些要归功于新时代坚持依法治港治澳的实践发展和理论创新，特别是“维护中央全面管治权与保障特别行政区高度自治权有机统一”等等一系列重大论述的提出，就为构建三地都认同的基本法理论框架，提供了一个很好的共识。当然，直到今天，我仍然认为，基本法是需要包括内地和港澳在内的所有人共同遵守、共同实施的，是我们大家共同的事业，在一些基本法的具体问题上，可能还会有认识的不同，但是对于一些重要制度、基本原则、立法宗旨的理解必须要有共识，只有这样才能保证我们一国两制的实践，沿着正确的轨道行稳致远。乔晓阳在办公桌前为访谈人签赠《乔晓阳论基本法》（摄影/赵健旭）我始终认为，为了加强对基本法的宣传和研究，有一部官方通用教材是非常重要的，这样一部教材能够帮助大家更好地统一认识、加深理解，避免和化解分歧。在香港澳门回归前后，已经有不少的专家学者都从不同的角度出版过一些基本法的书籍，中央有关部门也推动了有关教材的编写工作，我也曾主持过这本教材的编写工作。但是，近几年来，一国两制实践的发展非常快，特别是香港已经实现了“由乱到治”“由治及兴”这样一个重大的转变。所以基本法的实施有许多新情况，需要归纳和总结。有一些新的理论，还需要做提炼和论证。还有一些传统的观点，也需要做一些补充或者完善。我相信有关部门也一定注意到了一国两制和基本法理论的新发展，能够以新时代一国两制的新实践为契机，推动编写一本与时俱进的通用基本法教材，供大家学习参考。2024年11月22日，乔晓阳主任接受立法研究院访谈后与访谈人阮汨君、赵健旭合影。（摄影/许安标）排版｜龚月玥、张诗笛一审｜龚月玥二审｜阮汨君三审｜郑春燕

沈国明教授在杭州接受访谈 ©林星阳立法是依法治国的前提和基础。在全面推进依法治国的背景下，立法意义重大，立法学研究也因此日益受到重视。与之相应，立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性，也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断，悬置为又一门技术性的专业学问，前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成了困难，课堂要么成为琐碎技术知识的布道场，过分强调立法实践使理论问题被排斥，要么自说自话，无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践，创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”“立法专题沙龙”等品牌活动，邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。其中，涉及重要议题或问题的名家讲坛主旨演讲，我们在取得嘉宾授权的前提下，将演讲整理为文字稿发布，收录于“名家讲坛实录”中予以推送。不仅如此，我们深刻意识到，无论是立法学研究，抑或立法人才培养，都不能固步自封于象牙塔之内，亦不能停留在抽象的法条上，还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处，唯有如此，才能真正接续未来。为此，我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上，并策划了“立法名家访谈”系列（立法名家访谈｜张春生：法律多变客观上是鼓励不执法）。本期受访者为沈国明，1952年生人。现任上海交通大学凯原法学院讲席教授，师从著名法学家潘念之教授。2010年至2016年任上海市社会科学界联合会党组书记、专职副主席。自1993年起，当选上海市第十届、第十一届、第十二届、第十三届、第十四届上海市人民代表大会代表。曾任上海社会社会科学院法学研究所副所长、信息研究所所长、副院长、上海市法学会会长、市人大常委会法工委主任、市人大法制委员会主任委员。兼任中国法学会学术委员会委员、中国法学会立法学研究会常务副会长、中国法学会法理学研究会副会长。获国务院特殊津贴、国家人事部“有突出贡献中青年专家”称号。目次一、知青回眸：与共和国同命运二、返城年代：自我决定的生活三、问题导向：避免观赏性立法       四、凝聚民意：在矛盾的焦点砍一刀              五、承担的勇气：“最好”往往是“好”               六、立法后评估：实践是最好的检验标准  知青回眸：与共和国同命运在沈老师的过往阅历中，远赴北大荒上山下乡的经历是特殊且不可忽视的人生段落。从上海到黑龙江引龙河，从南到北，从黄棕壤到黑土地，从城市到农村，这种遽然的迁移，必然带来某种心理结构上的变化。用沈老师的话来说，上山下乡是特殊的年代为一代青年提供的一条特殊的道路，彼时的大环境下，知青基本上没有什么选择。因此，他不主张现在来讨论所谓的“青春有悔无悔”，因为后悔是基于选择，没有选择也就无所谓后悔不后悔。在他看来，无论是大规模的上山下乡，抑或是后来的“大返城”，都是国家发生重大变化的结果。身处其中的知青最能形成共识的，当数“与共和国同命运”，这一体悟揭示的是个体与国家命运之间的紧密关联。或许正是认识到了这一关联，再度回望已经进入老年的知青群体时，沈老师在《知青回眸引龙河》的再版说明中写道：“出于使命感，广大知青仍在以各种方式报效社会”。这便是“共命运”的另一面，改革开放使国运兴盛，也将他们塑造成具有能动性的主体，不再是“命运”的被动承受者。支撑这一体悟的是知青生活中日复一日所面对的庞杂现实。物资匮乏时期，痛快的饱食是自然欲望的指向，但从司务长的经历中，沈老师意识到职责的重要性，仅仅满足大家饱食的欲望是不够的，还需要顾及多种因素。吃的问题可以被引申得很远，一封分享日常生活的私人信件，只因对食堂伙食颇有微词，便被公之于众，并被上纲为“抹黑贫下中农，攻击上山下乡”。这一事件使他意识到公民通信自由的重要性。或许正是见识了太多“风起于微末”的诡谲力量，沈老师也格外注重“宏观”与“教条”背后所观照的具体现实。沈老师回忆道：“我所在的农场以前是劳改农场，我在那里接触了各种各样的人，初步了解了现实社会生活的样子。”从农工到炊事员到司务长再到管理员，在引龙河农场度过的八年岁月，让他培养起了与农民的深厚感情。对于国情，他不再停留于抽象地理解，而是有了更切肤的现实感知。 沈国明教授知青时代留影返城年代：自我决定的生活1977年，怀揣着引龙河时期的经历与体悟，沈老师进入华东师范大学（时名上海师范大学，1980年恢复华东师范大学之名）历史系学习。1979年，国家出台政策，允许在校生考研究生。彼时，上海社会科学院19个专业开始招收研究生。沈老师回忆道：“当时法学只有4个专业招生：国际公法、海洋法、国际私法，还有法理学。那时的法理学专业名称是‘国家与法的理论’。有人问我，怎么从历史学专业跳到法学专业去了？当时全国很少有法学专业，华东政法学院也正处于恢复之中。录取的4个人都是从其他专业转过来的。我们的老师都有留学经历，对国外法学教育制度很熟悉，在他们看来，其他专业的学生报考法学是很正常的。”我国法学专业的发展几经曲折。1957年，“反右斗争”严重扩大化，导致大批法学专业的教师受到整肃，法律虚无主义盛行，法学专业严重萎缩。1966年，“文革”10年浩劫开始，在“砸烂公检法”的口号下，法学学科遭到彻底破坏。实际上，新中国建立后，由于采取对苏联“一边倒”的政策，彼时的法理学深受苏联维辛斯基法学理论的影响，与中国实际脱节，也有悖于法学自身的特点。尽管与政治学、社会学等被取消的专业相比状况略好，但也几近于无。1978年5月11日，《光明日报》发表了《实践是检验真理的唯一标准》一文，引发了理论界关于真理标准问题的讨论。随后，党的十一届三中全会提出“发扬社会主义民主，建设社会主义法制”。至此，法学发展迎来了春天。那些年，法理学解构了“维辛斯基法学”体系的理论观点与方法论，打破了“国家与法的理论”的旧有框架，转向“法学基础理论”，并围绕诸多重要问题展开了争鸣。任何一种法律思考都不可避免地带有型塑它的“历史气候”的印记。初涉法学的沈老师的问题意识与法律观是伴随着思想解放，逐渐摆脱“以阶级斗争为纲”羁绊的印记的。上世纪80年代末，一次赴苏联科学院法学研究所的访问，让他对摒弃维辛斯基理论，投身改革开放有了更深的认识。在关于法理学范畴与方法的讨论中，他认识到：“我国法制建设将会有一个较大的发展，与这个过程同步的是，我们必须研究和解决一些现实问题，使研究的成果具有实用价值与应用价值。”后来，这种强调法律要“解决问题”、要“管用”的理念，在他涉足立法领域时被一以贯之地践行。上海社科院七九级研究生分布在文史哲经法等19个专业，此为毕业留影 二排左一为沈国明教授 问题导向：避免观赏性立法在访谈中，沈老师提到有教授将他的研究称为“实用主义法学”，对于这一评价，他表示可以接受。他说：“法律法规不是供人观赏的，而是要实施的。因此，法律要坚持问题导向，注重法律法规的实用性和可操作性，要能够有效解决社会运行中的具体问题。”要解决问题，前提是能够发现问题。问题是从现实中长出来的，是在诸多意见的交锋中呈现出来的。倘若对社会的认识与现实存在距离，那就无法把握需要通过立法解决的真问题。在沈老师看来，有些地方立法的议题选项源自国家战略或重点任务，看似很重要，但制定出来时却起不到什么作用。他说，“这些法规多半是宣示性的，不少条文与文件差不多，只是表明立法者促进和鼓励的意向，看似面面俱到，实际上回避了矛盾。在我看来，如果要用立法手段来促进某个战略或事项的发展，法规中就应当有一些促进该事项发展的具体举措。否则，该法规发挥不出规制作用，对经济社会发展并无益处，被称作‘观赏性立法’也不能怪别人苛责。”这实质上触及到了“法是什么”这样一个根本性问题。经历过争论“法的本质”的年代，沈老师对于法律内涵的看法自然有某种“普遍性”的要求，而“权利义务”的配置则是这种“普遍性”的重要体现。这种“普遍性”的要求也隐含着一种“法律并非万能”的立场，并非所有的问题都需要依赖立法来解决。沈老师指出：“法律的作用是有限的，实践往往走在法律前面，很多问题不是通过法律，而是通过发展解决的。市场瞬息万变，能够及时解决因市场变化引发的问题的法规当属‘良法’。但是，并不是市场引发的问题都需要、都能够通过立法解决，市场的发展和健全本身也会推动问题的解决。几年前，共享单车横空出世，短时间内遍布各地。不少市民并没有因为车多而感到出行方便，反而因道路资源被挤占、出行受阻而生出很多抱怨。上海交通行政部门认为，全市配置60万辆共享单车就已足够，可当时的投放量却高达200多万辆，供给远远大于需求，造成的浪费令人咋舌。于是，便有了规范共享单车市场的立法呼声。然而，制定相关规章的工作尚在酝酿阶段，优胜劣汰的市场规律便已经使共享单车由供大于求趋于供需大体平衡了。”同样，“科技发展带来的问题，也可能随着技术的进步而化解。例如，ChatGPT问世后，在给人们带来便利的同时，对既有的知识产权制度造成了巨大冲击。于是，法学理论界与实务界关于修改知识产权法律的文章不断问世，试图寻找新的法律对策。但是，没过多少时间，GPTZero出现了，它可以快速有效地检测文章是ChatGPT生成的还是人创作的。这项防止抄袭侵犯知识产权的技术，延展了相关法律的生命，让一度前途晦暗的法律规制柳暗花明。我相信今后仍将如此，技术进步带来社会治理难题，当我们认识不清时，不妨‘让子弹飞一会’，相当一部分问题将会随着技术的进一步发展得以解决。”因此，沈老师主张地方立法要坚持小快灵的立法原则，有几条就规定几条，不必所有的立法都搞体系化，毕竟每一项国家战略，每一项重点任务都需要分解成很多具体工作才可能落实和推进。地方性法规的重要功能是将国家法律细化，使其在本地得到实施。这种功能有助于推进由国家战略、重点任务分解成的具体工作。比如说，上海要建金融中心，不是制定一部关于建立上海国际金融中心的条例可以解决问题的。应该将这一任务分解成很多小的的问题，再针对性地予以解决。所以地方立法应该有很强的针对性，切口要小，着眼于解决问题，需要几条规定几条。坚持“问题”导向，就要及时发现问题、提出问题。大多数立法草案之所以由政府提出，是因为政府部门处在社会管理第一线，往往能最先发现社会上出现的问题。沈老师认为，由政府提出立法草案并不等同于政府主导立法，也未背离人大主导立法的原则。所谓人大主导立法并非意味着法律法规草案都要由人大起草，而主要体现在人大掌握和决定从立项到最后通过的每个环节，可以对政府提出的草案说“不”。“全国人大机关人手有限，地方人大机关也是如此。政府一个部委的人数通常比同级人大机关的人数要多，而且部委仅管理一个领域的行政事务，但人大承担的立法职能需要覆盖所有领域。就凭这一点，大家都应该理解，让人大承担所有法律法规的起草工作是不现实的。何况人大工作人员又不在社会管理第一线，只有在第一线，才知道哪些问题应该通过立法加以解决，怎样的规定能够得到切实地执行。我在上海市人大常委会工作的时候，接待过美国国会议员助手休假团。与他们交流时，我问他们，美国的立法议案通常由谁提出，他们告诉我，85%以上是政府提出的，因为政府知道实际情况。”沈老师曾撰文提到我国的改革是政府主导型的,有人便据此认为他主张政府主导立法。沈老师说：“‘政府主导型改革’与‘人大主导立法’是两个层面的问题，不能混为一谈。‘中国的改革是政府主导型改革，所谓政府主导是指中国共产党领导，自上而下的运作。即使像小岗村实行大包干这样的改革，如果没有党和政府的肯定和推行，‘家庭承包责任制’也不会走向全国，更不可能写入宪法。十四大以来，历次三中全会都会规划五年的改革，最近二十届三中全会的《决定》，又擘画了300多项改革。据此可以说，没有政府主导，中国的改革不可能取得今天这样的成就。”不过，沈老师强调，“中国的改革是政府主导型的改革，并不是说政府无所不能。十一届三中全会以来的四十多年,有一条摒弃人治、建设法治的清晰轨迹。责任政府、有限政府、法治政府建设日益要求政府应当依法行政，法无授权不可为。人大是最高国家权力机关，立法是其基本职能之一，由人大主导立法符合宪法要求，可以说天经地义，不可能由政府主导。不要说立法，即使经济社会事务也并不都由政府包揽，该由市场管的事应交由市场管，该由社会管的事应交给社会管。”谈及社会,沈老师认为，“社会在发育并成熟起来。随着现实的变化，社会管理已经逐步转变为社会治理。通过广大社会成员的参与，社会管理正在进入治理状态。如果到基层看看，无论是社区还是乡镇，都能感觉到社会的快速成长，相信今后社会和市场的作用将得到更大发挥。”沈国明教授带领博士生开展“走进人大”主题活动 凝聚民意：在矛盾的焦点砍一刀不同于学院派的曲折迂回，沈老师对于立法的理解直白而坦率，这与他在立法工作中形成的对事物复杂性的理解密切相关。“立法的内容很丰富，但总体上是配置权利义务、权力与责任。学校的老师和同学都会发表评论，指出这个规定不够好，那个规定也不理想。如果按照教科书的标准来衡量，他们的看法很有道理。问题是，法律法规并非是闭门造车、根据最佳理论得出的结果，而是利益相关方充分博弈、互相妥协的产物。如果脱离实际，就无法理解立法。立法过程中,相关各方提出自己的意见，从各自角度来看，所提出的意见都有道理。因此，立法要理解矛盾的内涵，从最大多数人的最大利益出发做出决策。彭真同志曾说,‘立法就是在矛盾的焦点砍一刀’。这话非常深刻,揭示了立法工作的真谛。在矛盾焦点砍一刀,可能无法做到尽善尽美，但这样的结果通常是各方可以接受的，这样的法律法规在社会生活中是可以发挥作用的。”关于在矛盾的焦点上砍一刀，沈老师认为这是立法中的基本工作。他举例说：“地铁站里有很多商铺，商铺的租金归谁？交通局认为，既然地铁归他们管，地铁站的商铺租金当然应该归他们。城投公司则认为，地铁是他们投资建设的，商铺租金自然应该用于回收投资。双方各持己见,很难协调。这个矛盾法工委是绕不过去的。我们在充分听取双方意见的基础上，权衡利弊得失，做出了规定，就是按照市场化原则，将商铺租金用于交通建设和运营。通过这个例子，可以让学生们理解如何在制度层面化解社会矛盾，了解条文背后的利益博弈。”“直面矛盾的前提是要了解矛盾。立法是聚焦社情，凝聚民意的结果。要立出高质量的法规，需要花更多的力气去研究政策，这样制定出来的法规才有针对性。我们现在对政策的重视程度不够，毛主席说，政策和策略是党的生命。但我们现在似乎更关注立法是否政治正确，对于政策和策略考虑得比较少，所以制定出来的法规往往操作性较弱。要提高地方立法的质量，必须重视政策和策略，不能仅仅通过立法来表明对一个事物对错与否的态度，更重要的是让法规在实际生活中发挥作用。”“社会的发展使事物之间的联系增加，因此，解决问题必须考虑事物的相互联系。制定法规必须要有系统性思维，不能单向度地考虑问题。那样，容易产生合成谬误。举个例子，教育部门为了改变应试教育的状况，出台了严禁学科类教育培训的政策，导致大批教培机构机构关门。在经济下行的背景下，这一政策加剧了失业现象。换句话说，这一政策虽然从局部看起来是对的，但是从全局看未必合适，这就是合成谬误。所以，制定地方性法规，应当系统考虑相关问题和所涉因素，把握法规出台的合适时机，助推经济社会协调发展。”也正是基于此，沈老师认为立法学课程应该结合经济社会发展的生动实践，具有丰富的课程内涵。他说，“法律是社会关系的总和”，因此，立法学应该帮助学生学会分析、理解法律，透过条文认识背后的社会关系和利益格局，从而明白法律如何作用于经济社会实践。当然，立法学也需要教授技术规范，但是，重点是前者。尤其不能按照自己对外国法律的理解,或者按照自己设想的最佳模式，对既有法规都持批评的态度，那样的教学脱离实际，不能真正帮助学生提高对社会的认知水平，也无法起到教化作用。立法学应该有助于学生认识社会现实，使他们踏上社会后能很快进入角色。沈老师培养学生也本着这样的理念。他举例说，“有个学生，入学不久就跟我讨论毕业论文选题。我说你先准备，过段时间再讨论。后来，他有了一些积累，我建议他试试做立法准备阶段这个题目，这个问题在实践中很重要，也存在很多需要改进的地方，但是现在几乎没人关注。他去查资料，发现确实只有很少的文章涉及到这个概念。后来他花了很多精力，去政府法制部门跟踪一部法规从起草到提交人大常委会的全过程，还旁听了人大常委会大会审议和分组审议，观察立法过程中的争论。他作为工作人员参加了一次人代会。经历这些后，他说感觉完全不一样了，关于立法准备阶段需要研究的问题不少，有内容可写。他花了较长时间进行研究，最终完成的博士学位论文质量不错。”彭真强调法是在矛盾的焦点上划杠杠 承担的勇气：“最好”往往是“好”的敌人“立法是利益博弈”，“立法就是在矛盾焦点砍一刀”，这种知识或道理或许并不难懂。然而，在沈老师看来，“在实际操作中，还需要注意保持利益平衡，避免出现零和局面，尤其是要照顾弱势群体，解决人民群众最关心、最现实、最直接的利益问题。相较于学理问题，立法更多面对的是实际问题。我们党经历了长期执政的考验，日益走向成熟，知道远期目标和近期工作的关系，不急功近利,而是蹄疾步稳。正如习近平总书记所指出的：‘不提不切实际的口号，不提超越阶段的目标，不做不切实际的事情。’相比之下,一些发展中国家的教训值得记取。在那些国家,执政党为了兑现对选民的承诺，一味地‘发大礼包”取悦选民，以巩固执政基础，结果这种所谓的‘亲民政治’皆以失败告终。因此，解决实际问题必须顾及执法成本和社会条件。”但在实践中，仍然可以见到一些不切实际的地方立法选项。这些立法的共同点是脱离现实条件，不计成本地使用各种资源，追求所调整事项的理想状态，以“最好”作为目标。这种做法在单个事项上也许能达到目的，但整体上未必对经济社会发展有利，有的甚至有损害。中国作为发展中国家，经济实现持续增长并不容易，要实现到本世纪中叶进入中等发达国家行列，还需要艰苦奋斗很多年。虽然有点积累，但不能所费不赀，更不能竭泽而渔。对此，沈老师抱持着清醒的认知：“我们党是很有使命感的，对实现发展目标很执着。因此，比较容易犯左的毛病，习近平总书记的讲话很有针对性。回溯历史，上世纪50年代，公安工作的目标是实现“四无”，‌即无重大刑事案件、‌无重大治安灾害事故、‌无重大责任事故、‌无重大违法犯罪活动。其实，是否发生重大案件、重大事故并不是以我们主观意志为转移的。追求类似“四无”的情况，现在仍时常可以见到。”沈老师提到令他印象深刻的一次会议。1986年，上海市委政法委召开首届社会治安综合治理研讨会，研判治安形势和对策。会上比较占优势的观点认为,刑事案件高发多发是坚持公有制不够，因为“私有制是产生犯罪的根源”。沈老师认为，如果立足于“私有制是犯罪的根源”来看当下的治安形势，无异于用大炮打蚊子，是形而上学的，会导致对形势的误判。他在发言中表明了自己的观点，认为用“私有制是犯罪的根源”解释当下的治安问题不合适，因为一个是讲人类社会发展历史，很宏观；一个是讲现实问题，相对微观。我们处于人均GDP开始快速增长的阶段，处于既要坚持计划经济又要发展商品经济，同时还要发展个体经济和私营经济的时期，社会矛盾会增多，刑事犯罪也一定会增多，这是改革开放后必然面临的形势，也是社会发展到这个阶段的必然现象。确立这样的认识，对公安工作把握大势、增强警力，着力实行社会治安综合治理是有帮助的。之后，在对治安形势作研判时，面对犯罪率稳中有升的局面，大家的共识是，将总体可控而非降低犯罪率作为短期工作目标，因为在当时做不到降低犯罪率。我的体会是，“我们的工作不宜都以‘最好’作为目标，而应以‘好’为目标。经验告诉我们，‘最好’往往是‘好’的敌人。”本着这样的认识,他对一些很难实施的立法选项提出否定性意见。他说，“不能很好实施的法规,不能增强法治的权威。相反，由于有它没它都一样，大家不把它当回事，会削弱人大的权威和法治的权威。”作为学者，发表意见有时也会被误解。对于来自社会的误解，沈老师举了个例子，以说明自己的态度。1987年，沈老师参与了城市土地制度改革的研讨，并提出应当修改1982年宪法的规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。因此，当上海第一块土地批租地块（虹桥第26号地块）出让时，媒体采访了他。采访见报后有市民来信称：“沈国明，你胆敢出让上海一寸土地，就杀了你和你的全家。”沈老师说，“其实,市民的反应我很理解，因为‘土地使用权有偿出让和转让’根据香港的提法被简化为‘土地批租’，‘土地批租’很容易被误解成搞‘租界’。在不很了解这项制度的人眼里，中国人民经过流血牺牲摆脱了外国列强的奴役，现在又要搞租界，这是绝不能容忍的。这种误解说明我们缺乏对相关制度的宣传。现在，不会再有人把土地批租视作搞租界了。我有点遗憾，那封信如果留着，也历史进步的一个见证。”立法与著书立说不同，立法者往往隐名于集体意志之后，很难被看见。加之立法本就是在诸多矛盾中求平衡，过程中必然有很多情况不可言说。在这个意义上，立法者需要具备做幕后英雄的奉献精神。“但是，我觉得参与立法的工作人员应该留下些文字,记录一些立法中值得回味的故事。为此，我主持编辑出版了《立法中的博弈》一书，让参与立法的工作人员留下一些人生记忆。”或许是基于对“问题”的把握，或许是基于对“责任”的知晓，或许兼而有之，沈老师对浦东新区的法规授权也有着清醒的认知。学界和其他地方有人将上海市人大及其常委会制定浦东新区法规视为一种“特权”，对此他说：“这些都是误解。全国人大授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规，上海承受的压力是很大的。接受这个权力，意味着上海要拿出能够推动经济社会发展，融入全球化、有助于国际对话的法规。浦东承担着做改革开放排头兵，创新发展先行者的责任，改革难免会触碰既有法律，因为创新包括突破既有制度的制度创新。在法治规范体系已经形成的情况下，授权上海制定浦东新区法规为改革和创新提供了空间，也为浦东在法律的框架下进行改革提供了制度基础。制定每一部浦东新区法规都需要做很多工作，单是各部门形成共识就不是一件容易的事情，因为各部门职责不同，考虑问题的角度不同，必须花很多时间沟通协调，才可能形成共识。拥有了浦东新区法规立法权，可以说，仅仅是万里长征迈出第一步，上海要把制定浦东新区法规当作全市的事情，中央各部委要把它当成国家的事情，大家一起来做，浦东新区法规才可能达到预期效果。” 立法后评估：实践是最好的检验标准既然立法的目的是为了“解决问题”，那么评价一部法律法规，必然是看其实施后是否切实解决了问题。因此，沈老师提出了立法后评估。他认为，后评估虽然在建设领域广泛运用，但其实对于政策和法律，同样可以采用这种方式。立法后评估并不仅仅依赖一套标准来打分，最主要的是观察其实施情况，即法律法规管用不管用。沈老师举例说：“我们第一次做立法后评估，选择的项目是上海市的《历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》。选这个项目的重要理由是：这个项目相对闭环，受其他因素的影响较小，能较好地显示法规与实施效果的相关性，后评估结论也更具说服力。在开展这项后评估时，我们广泛听取意见，甚至追踪了因为保护优秀建筑而被动迁离开的居民。”但是他也指出，这种评估方式不应成为立法工作的必经程序。“我认为，不需要对每部法律法规都进行评估。例如，上海世博会非常成功，从中央领导到国内外观众都很满意，市民对世博会和世博会期间的城市治理也非常满意。为了巩固世博会取得的成果，全市上下都期望把世博会期间的一些政府规章提升为地方性法规，以使有效的行政措施继续实施。在人大常委会，有人提议要对这些政府规章做后评估，再来确定是否上升为法规。其实，做后评估是为了检验立法效果，世博会的实践本身就是最好的评估。基于这样的认识，人大没有再对这些规章进行评估，而是直接将政府规章提升为地方性法规。”在沈老师心目中，民众评价占据着极为重要的地位，他也非常重视借助媒体让民众接近法律法规。“立法是很需要借助媒体的，媒体的介入拉近了立法和老百姓之间的距离。人大是展示民主的窗口，是表现民主的舞台，所以应该把立法过程展示出来。媒体报道人大常委会审议中的各种意见，以及普通市民对法规的意见，对凝聚民意、集中民智很有好处，对法规实施也有积极作用。”对于如何发扬民主，沈老师认为应当充分用好体现民主、体现民主精神的制度资源。在他看来，很多好的制度资源并未得到充分的利用，如听证会制度、论证会制度。他说，“立法法中规定了听证会这一形式，但是，现在很少开听证会。听证会对于体现全过程人民民主有作用，对于提高立法质量也有作用，还有利于树立人大形象。他建议从事立法学研究的专业人员，对已经举行过的立法听证会进行总结，看看有哪些做法应该肯定并制度化，哪些经验值得推广，哪些做法应当改进。既然《立法法》有了相关规定，就不能让这项制度闲置。当然，也不能把听证会搞得太复杂，应当通过实践和总结，形成常态化的听证会制度。不仅是听证会，人大在科学立法、民主立法方面有很多制度资源可以利用，有很多事情可以做。正所谓，天下无不可为之事，只怕立志不坚。” 2001年5月18日，上海市人大常委会首次举行立法听证会聚焦“学生伤害事故处理”策划｜阮汨君口述｜沈国明撰稿｜阮汨君 程圆圆编辑｜阮汨君 龚月玥

张春生主任在家中 ©王晶立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下，立法意义重大，立法学研究也因此日益受到重视。与之相应，立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性，一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断，悬置为又一门技术性的专业学问，前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难，课堂要么成为琐碎技术知识的布道场，过分强调立法实践使理论问题被排斥，要么自说自话，无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践，创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”“立法专题沙龙”等品牌活动，邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。其中，涉及重要议题或问题的名家讲坛主旨演讲，在取得嘉宾授权的前提下，将演讲整理为文字稿发布，收录于“名家讲坛实录”中予以推送。不仅如此，我们深刻意识到，无论是立法学研究，抑或立法人才培养，都不能固步自封于象牙塔之内，亦不能停留在抽象的法条上，还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处，唯有如此，才能真正接续未来。为此，我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上，并策划了“立法名家访谈”系列。本期受访者为张春生，1941年生人。自1979年始在全国人大常委会从事立法工作，历任全国人大常委会法工委经济法室处长，国家法行政法室副主任、主任，全国人大常委会法工委副主任，第十届全国人大代表、全国人大法律委员会委员，第十一届全国人大常委会办公厅特邀专家。曾兼任中国法学会立法学研究会首任会长、中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民代表大会制度理论研究会副理事长。在立法机关工作期间，他参与了100余部法律的审议和起草、修改工作，见证了230余部法律的诞生，并就人大制度、立法法、行政法、专利法等方面发表和出版不少有重要理论和实践价值的文章和专著，是改革开放以来我国立法进程的重要亲历者和参与者。目次                                                             一、偶然的开始                                                             二、八二宪法是改革宪法吗？                                                             三、改革中的立法：稳妥处理“定”与“变”的关系                                                             四、立法法82条：限权还是赋权？                                                             五、如何让民主贯穿立法全过程？                                                             六、如何看待“立法规划”的作用？ “你们找错人了。”“我拉拉杂杂说了许多，恐怕言不及意。”访谈过程中，张春生主任时不时会这样说。这是一位见证了中国法制建设从无到有的实务工作者清醒的自谦与谨慎。所谓“找错人”，是因为知晓个体在宏大问题面前的捉襟见肘。所谓“拉拉杂杂”，亦是因为明白经验之于立法的举足轻重。或许可将“变”与“不变”视为贯穿这场访谈的线索与主题。从个体的生命实践来看，张春生主任不过是因缘际会进入到立法领域，从事立法工作，但其对于立法工作的理解与叙述又揭示了立法人需要具备的某种稳定的特质。从立法工作的历史实践来看，时代与历史的发展使立法面临着纷繁复杂的挑战，但历史的经验又不断证明了法治精神的某种恒常。张春生主任不断打开那些封存在自己心上的历史，一个个具体的事例被重现，不断重申那些不能被理论的手术刀精准解剖的丰富现实。在讲述的过程中，重要的问题被反复触及，改革与稳定、中央与地方、法治与人治、专业与立法、民主与集中、市场与计划、个体与集体、国际与国家，等等。这些经验也成为了沟通过去与现在的桥梁，成为思考未来的重要线索。“很多问题，还是需要你们继续思考。”张春生主任说。 以下是张春生主任的口述： 一、偶然的开始我来到立法机关是个偶然的机会。党的十一届三中全会是1978年年底召开的，十一届三中全会除了国家工作重心转移到经济建设外，还决定健全社会主义民主和加强社会主义法制。于是在1979年的2月，全国人大常委会成立了法制委员会。我记得，最开始有80个委员，主任是彭真。彭真同志从1954年起担任全国人大常委会副委员长兼秘书长，他是理论家也是实践家。当时的法制委员会副主任也都是权威，比如胡乔木等老同志。不过，他们的平均年龄都70岁以上了。所以，需要一些年轻人来干活，但是又年轻又懂法的难找。那时候学过法的专家都在干校呢，有的被打倒了还没落实政策。至于我，原来在北京市委做点政策研究，接近法律，但还不是法律，会做点文字工作，于是把我找来了，开头我就跟着抄抄写写。国家工作的领域有多宽，法就有多宽，所以真正要做到又懂法又懂专业，很难。一开始，法制委只有一二十个人，不分摊儿，不像现在，分这个室那个室。大家都对彭真、王汉斌同志负责。无论立什么法，都得先学。比如，提出要立专利法，但我不懂专利。于是，我从什么是专利？有了专利权会有什么后果？哪些应该授权？哪些不应该授权？等问题开始学习，非常繁琐累人。我在学术上没什么积累，只是干了不少具体活。1979年2月24日的《河北日报》 图片来自网络二、八二宪法是改革宪法吗？我参加过八二宪法修改的一些具体工作。在宪法修改委员会开会讨论的时候做记录员。关于八二宪法，我看学界有一个概念叫改革宪法，但迄今为止，我还没有看到过一个比较规范、权威的解释。怎么叫改革宪法？从国际的宪法来说，像社会主义国家苏俄的革命宪法，法国宪法从1789年到1958年，大概不下10来部，你说哪个是个改革宪法？美国立宪的时候13个州，你说是不是改革宪法？所以我对改革宪法的概念并不清晰，我也希望政治家或法学家能够做一个规范的解释。根据我个人的经历，我对八二宪法的看法是什么呢？我认为它从宪法上确定了国家新的发展战略，同时启动了改革。八二宪法里有不少关于改革的规定，包括一些大的转变。比如，把工作重点从阶级斗争转移到发展经济上来，这是指导思想的转变。立法也要遵循它，里面做了若干完善人大制度的规定，像扩大全国人大常委会的职权、赋予地方立法权，县以上建立地方人大常委会，这个都属改革规定，并且单有一条规定要利用外资。对外开放也是改革。它启动了改革，但是不是就是改革宪法，我个人现在还说不清。八二宪法在理论上有两个大依据，在彭真同志的说明里说了，一个就是十一届三中全会的决定，再一个就是1981年通过的建国以来若干历史问题的决议。这两个大依据，是总结了建国以来的经验和教训，启动了国家的中心任务——经济建设，启动了改革开放。 人民日报刊发1982年宪法修改草案 图片来自网络但是八二宪法还有个思想，在宪法说明里也有，就是要以五四宪法为基础。这个思想是怎么确立的呢？在彭真同志具体接手之前，胡乔木同志主持修改宪法工作，整个过程搞得很民主，但在若干重大问题上都存在认识的不一致。比如说，人大要不要实行两院制？我写过一篇东西介绍这个问题。（参见《82修宪：“两院制”是如何提出的》，载《文摘报》2015年08月08日05版。）一些地方不赞成设两院，认为这种体制集中意见很麻烦，不适合现实国情。这是个大问题。还有一些问题，比如，要不要给地方立法权，给到哪一级，都有分歧。修宪委员会讨论 图片来自网络1981年夏天，胡乔木因病休养。中央和邓小平委托彭真直接主持宪法起草工作。彭真接手以后，他觉得我们要起草一个草案，要搞得比较成熟，再提交给宪法修改委员会讨论。当时考虑可以以五四宪法为基础，同时增加一些新的经验。五四宪法是第一部宪法，相对来说，它比较完善。以五四宪法为基础这个原则是这么确立的。这么确立以后有一个好处，就是起草中的分歧比较少，进展也比较快。彭真主持82宪法的修改 图片来自网络82宪法修改委员会秘书处合影 图片来自网络但是，以五四宪法为基础也带来一个问题。五四宪法有一个大思想，实行过渡时期总路线，就是“一化三改”。“一化三改”的主要内容是：向社会主义过渡，促进社会主义工业化，对个体农业、手工业、资本主义工商业实行社会主义改造。这就带来了这样一个结果，要完全变成生产资料公有制国家，实行国家所有制和集体所有制，消灭私有制，同时在公有制基础上实行计划经济。所以，五四宪法从指导思想上还不是中国特色社会主义，而是比较偏向于苏式社会主义。我们国家，包括我们党对社会主义的认识，是逐步深化的，不是一次完成的。八二宪法代表着我们当时对社会主义的认识，其中有相当的传统社会主义因素，比如在所有制上不承认私营企业，也没有肯定市场经济。要说局限，这是历史的局限。后来随着实践的发展，我们的认识前进了。1988年2月8日，党中央主要负责人约万里、彭冲、王汉斌谈修改宪法问题。提出：这次修改宪法有两条原则。第一，改革要遵守法律，法律要为改革服务。第二，限于修改必须修改的条款，对于不改就会妨碍改革的，应当改。接着在彭冲、王汉斌同志具体主持下，邀集各方面人士反复研究，并经彭真委员长主持委员长会议，确定了两条修正案，报送中央:一条是承认保护私营经济，一条是土地使用权可以依法转让。这两条在当年的七届人大一次会议通过了。七届全国人大一次会议 万里主持 图片来自网络到了1993年，八届全国人大对宪法又进行了一次修改，这次修改得比较多。修改的背景是邓小平的南巡讲话，以及党的十四大确立市场经济作为经济体制改革的目标模式，宪法修正案在所有制和分配制度上都更加完善，规定了以公有制为主体的多种所有制，以按劳分配为主体的多种分配方式，实际上是承认了按生产要素包括按资分配。这以后仍有修改。依法治国、尊重和保障人权等内容也陆续写入宪法。八届全国人大一次会议 图片来自网络十届全国人大二次会议 图片来自网络我认为，从理论上说，宪法的修改是把对社会主义的新认识用宪法确定下来。总体说这些修正案体现了这个思想。毛主席说，人的认识不是一次完成的。现在改革也不能说已经完成了，所以必要的修宪工作恐怕今后也不是就停止了。国家修宪都是很慎重的，要经过反复的讨论，向全民征求意见。一个国家频繁地修宪会造成不稳定，但不顾实践的客观要求，一成不变也会有问题。在传统社会主义中，就是公有制基础上的计划经济，是苏联模式。事实证明那个模式是僵化的，它实际上是行政控制经济。我经过计划经济时代，产供销都靠政府计划，包括中央计划、地方计划，这造成的后果，没有将社会创造财富的活力激发出来，产品短缺。这是苏联模式的一个重大缺陷。我认为苏联瓦解的原因，固然可以说几个方面，归根到底是两条：一条旧体制束缚了发展，再一条先锋队脱离了群众，脱离了人民。它们已经过去了。在我看来，中国特色社会主义与传统社会主义有大的区别。党的历次党代会政治报告都对这个问题有分析。有人说我们的社会主义是现代社会主义，是适应现代的，有生命力。市场经济不是一步到位的。八二宪法通过以后，1984年召开了十二届三中全会，提出来的是有计划的商品经济，还不是市场经济。党内多数人说，社会主义也有商品经济，商品经济多了，不但有利于国家，还有利于群众。比如原来北方没有黄岩蜜橘，这是从浙江台州的黄岩买来的。这一过程中，个人搞运输可以赚钱，北京市民也吃到了橘子。此外还包括杭州的笋，我1981年到杭州，住在新新宾馆，一到自由市场就看到这么大的笋，这是北方没有的。长途贩运过去都被当作是投机倒把，但从实践来看，国家得益、个人得益、社会得益，所以商品经济是从实践得出来的。当时提出的有计划的商品经济还是被计划控制着的。1981年出台了经济合同法。经济合同法一方面承认它是商品经济的产物，平等主体之间一致的意思表示可以订立合同，但是其中有一条，如果国家经济计划改变了，合同也要跟着改变，它服从于计划。当事人因为国家计划改变违反了合同，不承担赔偿责任，这就是经济合同法的局限所在。到了1987年十三大之后有个新提法，就是计划和市场的作用范围都是覆盖全社会的，这在思想上又进了一步。但以后要不要再往前走？再往前走，不同意见就多了，就犹豫徘徊了。反映在立法工作上，就是行政法立得较多，民商法、经济法比较少，其原因就是对社会主义认识、对市场的认识问题还有待解决。在这个历史关头，邓小平总结国内外历史经验，对社会主义的经济体制提出了重大思想。1992年，他在南巡讲话中提出，计划和市场都是手段。计划多一点，市场多一点，不是社会主义与资本主义的区别。提出了三个“有利于”国家发展的判断标准，有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平。这也是实践得出来的认识。随后，党的十四大确立了社会主义市场经济的经济体制改革的目标模式。由次年全国人大会议通过修改，载入宪法。邓小平南巡 图片来自网络三、改革中的立法：稳妥处理“定”与“变”的关系十一届三中全会会场  图片来自网络处理立法与改革的关系是中国法制建设的一大特点。十一届三中全会启动了法制建设，也启动了改革。在改革当中进行的立法，与一般立法的区别在哪儿？我认为就是处理“定”与“变”的关系。这个“定”就是，成熟的发展和治理经验用法的形式确定下来，长期不变，从国家的领导人到老百姓一体遵行。如要改变得按法定程序修改法律。所以这就涉及到法的一个基本性质，稳定性。邓小平在十一届三中全会的讲话中讲到立法，其中他把稳定性放在前面。提出“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威”。权威到什么程度？不因领导人的改变而改变，也不因领导人的看法和注意力的改变而改变。而改革则是改变不适应发展、不适应国家治理的东西。但哪些东西不适应不是匆忙决定的，需要慎重考虑。所以“定”与“变”是一对矛盾，咱们这些年立法就处在这个矛盾当中。十一届三中全会会议公报  图片来自网络在立法技术上处理“定”与“变”的矛盾也是一种学问。从个人感悟来说，对一个简单的事情进行改革，不必立法，可以做一个决定。而对于比较复杂的、难做的事情，立法的条文要少，要写得原则一点，给将来的改革试验留下一个空间。我举一个例子，1979年的第一批法律中制定了一个中外合资经营企业法。邓小平在三中全会提出的是制定外国投资法，其中有直接投资、间接投资等多种具体方式。但是我们没有制定这个法的经验。过去有一个合资企业，就是中国和波兰的中波轮船公司，双方各出资50%，波方的总部设在格但斯克，我们的总部设在上海。但这也算不上什么经验，参考价值不大。在彭真同志的主持下，找了几个大企业家，商量制定中外合资经营企业法，还通过各驻外使馆收集了有关国家办合资企业的经验。对于中外合作、外资独资和股份有限公司等模式，由于都不熟悉，中外合资经营企业法就限定了一种模式，即有限责任公司，不发行股票。中外双方成立有限责任公司，按出资比例分成并承担责任。这个法的草案原本14个条文，后来时任委员长的叶剑英说，是不是再增加一个条文，本法的修改权属于全国人民代表大会。叶帅的意思就是表明我们的法律是高度稳定的，常委会没权力修改，修改权在大会，以取信于外资。所以，对于没有充分经验的立法，条文少一点。人民日报刊发中外合资经营企业法 图片来自网络再比如传染病防治法的制定，当时涉及到饮用水的问题。那时候的卫生部起草的草案，各地的饮用水不得含有致病性微生物。这个条文出发点很好，但是立法必须要行得通。中国的饮用水源各式各样，在杭州、宁波和嘉兴，现在喝矿泉水是常见的，至少也喝自来水。但在西部地区，比如山西、陕西农村，则喝井水。那时在牧区，如内蒙古、新疆牧区还有用滩水的，人畜共饮一摊水。这一时难解决。要求饮用水中不能含有致病性微生物，这在全国行不通。所以这个条文必须得改，所以这条改成了饮用水必须符合国家规定的卫生标准，规定得原则了一点。至于什么标准，中央能定，地方也可以定。规定得原则就是为了给改革和发展留下空间。当然，我也不赞成立法都那么原则，因为这样的法律将无法操作。还有一个办法，就是授权。八十年代，我们曾经有两个向国务院立法授权决定，一个是1984年把工商统一税分解成四个税。工商统一税是计划经济时代的产物，被分解成产品税、增值税、营业税和盐税。第二个1985年的大授权。因为各地提出的法律需求比较大，有的立法需求是必要的，如公司法、劳动法，但是条件不成熟，所以立不出来。为此，授权国务院在改革开放时期先制定行政法规，等条件成熟了，再将其上升成法律。这样既合乎立法制度，又能让法律可行。所以可见，为了处理好“定”跟“变”的关系，全国人大在立法方法上还是积累了一定的经验，有一些办法。六届全国人大三次会议 图片来自网络邓小平十一届三中全会讲话把法的稳定性摆在前面是有道理的。一个国家、一个民族要想发展起来，必须在政策上、法律上保持长期稳定，动乱不能带来发展。过去我们靠政策治国，因为政策不稳定，有时候会针对临时的需要而变化，特别是地方，政策变化大，老百姓对此有意见。举例子来说，那是一个夏天，我在四川一个地方看到农民卖猪，那时候是计划经济时期，当地农民的收入基本上要靠卖猪。但是当时有一个说法，就是“多砍少赶”。养猪有一个生猪存栏量，生猪存栏少了，人们可能就吃不上肉了，政府就着急，所以拼命地鼓励农民养猪，有的是奖励饲料粮、饲料票，有的是奖励钱。但等农民都养起猪来了，它却不收购那么多。农民在夏天排着队，用车、用筐卖肥猪，食品公司负责收，但是到下午五六点食品公司就下班了，不收了，农民又得把要卖的猪拉回去，天气太热，有的猪就热死了。这就是“多砍少赶”。我问过食品公司的相关人员，那时候食品公司都是国家所有的。食品公司的人说，我收那么多猪，猪搁一个圈里会互相咬，如果杀了，我又没有那么多冷库冷冻，损失太大。这体现了政策的多变。不只是生猪，在蚕茧、烟叶的生产收购上，也有这些现象。所以我们才要实行法治，要稳定。如果法律多变，我认为客观效果就是鼓励人家不执法。因为执行了，可能导致后来吃亏。我认为，也不能够把法的稳定强调到不适当的地步。宪法也是如此，像宪法对私营经济的修改，1988年是承认它的合法地位，到了1999年以后就肯定它是社会主义市场经济的组成部分。所以不能把稳定强调到不适当的地步，看准了的，该改也要改。中央提出的原则，就是改革决策和立法决策要相结合。因为改革也要有法可依。改革与立法是个大题目，全世界没有我们这种立法与改革同步的情况，需要不断总结其中的经验。五、立法法82条：限权还是赋权？十一届三中全会以前，没有地方人大常委会，也没有地方立法，后来决定授予地方立法权，主要是体现发挥中央和地方两个积极性。具体说有两个出发点，第一个是国家太大，东部比较发达，但西部还差得远，条件不一样，适用的规定也应该有区别。再一个，中央的立法需要在地方做细化的规定。要建立地方人大常委会，同时赋予地方立法权。我参加过其中一点工作。1982年，地方立法有两个层级：一个是像省、自治区和直辖市；第二个是国务院批的较大的市，省会市也是较大的市，在浙江省有宁波和杭州，这又是一级。开始，除了省和较大的市外，还想把地方立法权授给一般设区的市，像丽水、绍兴、温州等。但是又考虑到这些地方懂法的人不多，更谈不上立法经验，为了防止立法无序，把法的体系搞乱了，所以就只授到了较大的市。82年授给较大的市。当时还不是法规制定权，而是法规起草权。到86年修改地方组织法，授予了相对完整的立法权，但是留下一个尾巴，较大的市立法还需要获得省级人大常委会批准。为什么留下一个批准？有两个原因，一是立法队伍不健全，二是立法经验不充分，需要让省人大常委会把把关。后来中央决定，立法权被下放到设区的市，放的面很宽。全国设区的市一级立法主体大概293个，将近300个，立法程序上还需要让省级人大常委会批准一下。五届全国人大五次会议现场 图片来自网络在地方立法方面，有一个地方立法研讨会，是1991年在山东启动，过去每年开一次（从2017年开始，“全国地方立法研讨会”更名为“全国地方立法工作座谈会”）。开头若干次我都参加了，大家交流经验，形成的共识是地方立法要不求立法速度，要保证立法质量。全国地方立法研讨会现场 图片来自网络大概就在90年代，曾经有一个追求速度的现象。有一个大省，一届人大列了200多个地方法规，到全国人大来征求我们意见。我说，200多个，而且几个门类都立，你这个搞得成吗？你回去再研究一下，从可行性上考虑，确实不可行。还有的地方为了快，常委会匆匆忙忙地搞“原则”通过，让法制工作部门文字加工。法不能原则通过，每一条都得执行，执行都有法律后果。为此，1993年我给领导写过报告，乔石和王汉斌同志批了，说要跟地方打个招呼，要不求立法数量，而要讲究立法质量。从那以后，情况有所改观。地方立法第一要不抵触，第二要有实效，立一个就要解决相关的问题。尤其现在立法权放得这么宽，不是谁立得多谁就好，要立得管用。所以还得研究可行性，研究它的效果，这很重要。上世纪八十年代初，省级和较大的市级的立法分两类，一个可以称为从属性立法，就是把中央立法细化，另一个可称为自主性立法，就是除中央的专属立法权外，地方有权限的其他事务，都可以先立。一旦中央立法了，如果地方与它抵触，就要修改或废止，这叫法律优先原则。后来将立法权授给了设区的市，比如丽水、温州、湖州等市。但对这类市的立法权限是做了限定的，就是对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规，这也是考虑了客观实际的一个慎重安排，没有全面放开。在这个意义上，立法法第82条也包含限权。 六、如何判断立法条件成熟？立法条件成熟这个问题很难做抽象的回答。如果概括地说，我理解第一是必要，第二是可行，而且这个“可行”还要有一个积极的理解，不仅要宽严适度，还要有利于推进我们国家的发展，促进改革发展稳定。1986年，将破产法草案提到全国人大常委会审议时分歧很大。因为那时还没有实行市场经济。但破产法立法不是没有道理，因为商品竞争，是优胜劣汰，总得有一个退出机制。理论上的破产就两条标准，一条是资不抵债，再一条是到期债务不能偿还。所以只要搞商品经济，就不能回避破产问题。问题是当时立法是否行得通。通过深入调查研究和全国人大常委会的充分审议。最后的意见是当时破产法不成熟。为什么？作为企业运行的基本规范公司法还没有制定出来，公司权利义务、董事会、总经理权利义务、资产负债的基本要求都不清晰，还有失业保险法律也没有出来，失业职工安置也无所遵循。所以最后形成了共识，等公司法制定之后，破产法才能实施。有的常委委员说话就很生动，说现在还没有母亲，就要先有儿子。征求意见的一个重要目的，就是搞清楚这个法是不是必要的、可行的。有时候很必要，但是不可行。证券法也一样。证券法早就提会审议了，但一直拖了多年才通过和实施。我们国家的股市不成熟，发股票也不是那么简单的事儿。这样的立法事例挺多，尽管必要，但它实行起来具备不具备条件，需要具体研究。因为事情都是具体的，比较难通过一个抽象的标准来判断。所以还要反复征求意见，彭真同志特别强调要听取不同的意见，这是令人敬佩的工作风格，不同意见有时总的看不可行，但里面往往有合理的因素，能让法更周到一点。1986年6月16日，时任国家经委副主任张彦宁(中)在六届全国人大常委会第十六次会议上作关于提请审议《中华人民共和国企业破产法(草案)》的说明。左一为彭真,右一为陈丕显。图片来自网络。七、如何让民主贯穿立法全过程？这是一项很艰巨的工作。立法除立法机关的工作外，还要有公众的广泛参与，向社会公开征求意见。对每个法案所反馈的所有意见，包括几十个中央部委和地方人大的意见，都要详细地整理成简报，不能有遗漏。至于宪法花精力就更多了，82宪法征求意见花了4个月，各地反馈的意见经整理有6万字。有些是多数的倾向性意见，有些是少数意见，都要整理成详细的简报，发给委员长会议、常委委员和各位代表，成为他们审议的依据。我们的整理一定要忠实，彭真同志特别强调，要将不同意见反映出来。除去书面征求意见之外，一个法涉及多个部门的工作，还要开座谈会，面对面听意见。比如海关法，1950年就制定了暂行海关法，1987年又做了修订。海关就是三个任务：一是收关税。二是监管货物，违禁品不能进出口。三是将进出口情况报给海关总署。就拿走私品来说，中国这么大，市场这么宽，当时我们还没有加入WTO，国家确定的走私物面比较宽，光靠海关管走私物品是管不了的。所以80年代好几个部门都要管走私。按理说都应该由海关管的，但在我们国家特殊，有两种地方海关管不了，一个是广大的边境，比如新疆、西藏、内蒙古，边境上如果有走私活动，海关有那么多人查吗？还有一个是海上，我们的领海很宽，渔民划着船出去，在海上走私了。所以这一块就分给了边防警察。到内地，市场上对走私物的查缉就由工商管理部门负责。所以有好几个部门管走私，海关基本上只管口岸部分。经过充分发扬民主，广泛调查研究，对客观情况把控得比较准，立法才能符合实际，有效实施。左为1951年海关法，右为1977年海关法。图片来自网络作为权力机关和立法机关的人大及其常委会，充分发扬民主，使委员和代表们畅所欲言。这很重要，委员原来155位，现在增加到175位，代表大会近3000位代表，各抒己见，最后集中多数人意见，形成法律或决定。说民主要依赖协商来实现，这么说并不准确。协商是中国特色，从1949年政治协商会议开始，我们就有了协商。五四宪法之后，共同纲领停止，政治协商会议还保留了。后来协商扩大了，方方面面都要协商。就人大立法来说，我认为，不好说依赖协商，我的理解，人大立法是协商跟票决相结合。在立法程序上，人大组织法、议事规则没有说协商，但是工作上体现了协商的精神。我们的立法程序，在中央是4个环节，包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律案的公布。地方较大的市多了一个环节，需要省里批准。其中，审议阶段用的时间最长，花的精力也最多。这里面贯穿了协商精神。政治协商会议第一届全体会议 图片来自网络全国人大及其常委会的议事规则，贯穿的基本原则就是在高度民主的基础上进行集中。就立法来说，五届人大是一审制。即一次会议提出法律案，当次会议表决通过。后来审议海上交通安全法时，遇到了一个问题，就是像远洋船队的轮船，船长、大副被海监处罚了，允不允许船长、大副不服，到法院起诉。这事儿认识上有分歧，当时管海上交通安全的交通部部长说不成，检查人员帽子上有国徽，告他们等于告国家。当时在天津厅讨论，4个副委员长都参加了，也没有说服交通部长。这里涉及的一个问题是，要不要设立行政诉讼制度，允许民告官。从这个立法开始，彭真同志说，不一定要当次会议表决，第一次让委员研究，表达对法律的总体意见。隔两个月再开第二次会议，这两个月内由委员调查研究，听取地方意见，到第二次审议再通过。到了九届人大，为了把法律搞得更细致，在立法法里规定了三审制。咱们三审制与外国的“三读”不是一回事，指的是一般立法审议要开三次常委会。审议阶段委员和代表要充分发表意见，有不同意见不要紧，进行分组讨论、联组讨论。虽然叫审议，但这里面充满了协商精神。坚持真理，修正错误，好多分歧在审议阶段就化解了。有的发两次言，表示收回上次的意见。但是光有审议阶段并不行，法律的通过总得经过表决。我们的立法最后有一个表决阶段，每个代表和委员都按表决器。就法律表决而言，多数能获得相对的多数票。也有的法律案因审议不充分而没有通过。我举个例子，我们基层自治的法律，居民委员会组织法。当时审议是两审，不太充分。到表决的时候，有一个委员站起来，提出了一个问题，就是居民委员会自治组织的成员，能不能在居委会里搞点生产活动？审议的时候有两种意见，各有各的道理。有人反对，居委会那么多事儿，他们那些人要是去搞生产了，谁办这些居民的事儿，比如卫生、治安、学生的校外教育？我当过街道办事处主任，我知道这很难。另一种意见说，要是不搞点儿生产，居委会的人又多是家庭妇女，没有正式工作。那他们靠什么吃饭？搞点儿生产，比如挑布绣花、糊点纸盒，有点儿收入才能维持运作。交付表决时，结果是这个法没通过。下来以后，委员长会议提出就这个问题进一步调研。我们去了一些地方调研，多数地方觉得居委会成员适度地搞生产还是可以的，也是应该的。于是，对这一条进行了修订，对生产做了一些限制，这个法律案就通过了。1999年4月29号，表决公路法的修正案。当时154个委员，表决结果是77票赞成，剩下的77票中有的反对、有的弃权。李鹏委员长当时是主持人，说77对77没过半数。为什么没过半数？因为常务委员里边有一些是工会的领导，参加庆祝五一劳动节的会去了，还有一些请病假，有的对法律案的一项公路收费改革方案有不同意见，所以这个法没通过，后来专为这个问题做了调研修改，才通过了修正案。没有票决就不能体现多数原则，法律案必须经代表大会或常委会组成人员的过半数赞成才算通过。所以我理解，我们是协商与票决相结合的，不是简单的票决。外国没有我们这种审议，不同议会党团或议员之间时常利用修正案方式互相否决。美国克林顿时期为了一个增收节支案，在参议院50票对50票，最后时任副总统兼参议院议长的戈尔给民主党投了一票才通过了。我们的审议里充分体现了协商，体现了协商与票决相结合。 八、如何看待“立法规划”的作用？上世纪八十年代，全国人大开始订立立法规划。在国际上，西方国家没有这做法。就我所知道的，社会主义国家中好像原来的保加利亚有过。原来就立法项目征求意见的时候，各部委和地方从部门需求出发，要立这个、立那个，往往形成一个“大拼盘”，也不分可行不可行。那么经过初步的论证和征求意见，认为有一个规划、有个大致遵循会做得更好一些。从七届人大开始，每一届人大都有个规划。后来这个规划又进一步细化，分两档：一档是初步认为基本可行，力争在本届通过；第二档是有一定基础，要进行研究调研。1988年4月，万里委员长在七届全国人大常委会一次会议的讲话中提出，“今后五年，我们立法工作的任务十分繁重，无论是新法律的制定，现行法律的修改，还是法律的解释，都是关系全局的大事，都必须审时度势，积极而又慎重地进行。本届人大的立法工作，需要有一个通盘考虑。本届常委会要制定出一个五年立法规划，然后有计划、有步骤地进行，成熟一个，制定一个。条件不成熟的，继续由政府制定行政法规”。（参见全国人大常委会办公厅研究室编：《中国特色社会主义法律体系形成大事记》，中国民主法制出版社2011年版，第68页。）图片来自网络。我个人对立法规划有两个认识。第一个认识，这个规划是指导性的文件，不具有法律约束力，不完成也不违法。起初觉得它可行，后来觉得不成熟，没有完成也可以。有的立法虽然在规划外，但成熟了也可能制定。第二个认识，我认为不能过分强调这个立法规划的作用，这个道理在哪儿？在人大组织法上，不管是全国还是地方立法，都有个提案主体规定。像全国人大的提案主体，包括中央几个大机关、人大内部专门委员会、30个以上代表联名，地方原来是10人代表联名，后来修改成30人以上联名。但是如果30人联名提出了法规案，就应得到相应处理，就得有说法，或者列入议程，或者转成建议。主任会议或者代表委员提出来了，也都得有个交代。这是有法律根据的。如果说因为规划没列而不予置理，这是与法律相抵触的。所以，过分强调了立法规划的作用就跟法律抵触了。在立法实践中，规划外立的法并不少见。 策划｜阮汨君口述｜张春生撰稿｜阮汨君 符镓麒编辑｜阮汨君 龚月玥