讲坛实录
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2025-05
第六期 | 李林:以中国式现代化推进法治中国建设
编者按:在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。本期选取李林教授的讲座作为名家讲坛实录第6期予以推送。本次讲座围绕法学研究的方法与思路、法治现代化的共同特征、法治现代化的中国特色进行了探讨,并指出了推进法治中国建设应当思考研究的若干问题。需要说明的是,本文是由讲座音频转录整理,为了便于阅读,我们对文字做了一些删减和改动,但并不涉及实质内容的改动。若仍有疏漏或不妥之处,乃编辑团队之责,请读者指正。今天的讲座开始前,首先声明一下:第一,本次讲座并非一篇完整的论文,而是坚持问题导向,有选择的讲几个重点问题,并不追求论文的体系化和严密的逻辑论证;第二,对于拟在教学科研方面有所发展和建树的中青年老师和同学,可重点关注本次讲座在宏观方面的研究视角、思路和方法,而非细枝末节的观点和结论。第一部分,我想分享在法学研究和论文文章写作方面的个人心得体会。首先,结合我个人的经历,我认为,法学学习和研究最理想的状态应当是三管齐下,即将学术研究、理论研究和对策研究三者相结合。例如,我们在做课题研究时,需要同时想到,除了完成课题写作任务和发表论文外,是否还能写出研究报告、发表理论文章。在对学术、理论和应用对策作出相对界分的前提下,三管齐下进行设计,统一收集和汇总三方面的资料,在写作时明确目标,增强针对性,力争一鱼多吃。下面将分别介绍学术研究、理论研究和对策研究。第一,学术研究具有长期性、规律性、普遍性、学术性、国际化、终生性等特点。所谓“短平快”的学术研究只是在标榜学术,很难产生真正的学术成果。法学学术研究不能脱离国情和实际,但它的参照系,主要是人类法治文明创造的法学/法律学术成果,强调法学/法律研究的普遍性、共同性、规律性、学术性、全球化、大趋势等特征。法学学术研究能否参与主流国际法学学术对话并在其中发挥创新引领作用,是一个重要的评判标准。《实践法学研究如何助推审判工作现代化?理论与实践必须双向奔赴》(法制日报,2023年12月27日)作为学术研究而撰写一篇论文的潜在要求是,能与国际同行进行学术对话。例如法理学、民法学等学科领域的问题研究,除了关注国内学者的研究状况,还需要知道目前其他国家或者地区对于同样问题正在进行何种研究,采用何种话语体系,研究到何种程度,自己撰写的这篇论文是否能在他们讨论对话的平台上占据一席之地,产生何种影响力等等,这才是真正的而非标榜的学术研究。学术研究需要将论题和视野放到世界平台上,放到国际对话、国际交流、国际研讨的背景中设计和展开。要处理好民族性与世界性的关系。学术研究要立足中国国情,体现中国特色、中国风格、中国气派,彰显中华民族的文明理性和文化底蕴。近代以来中国的法学大致是以西方为中心的话语体系,例如法学的许多名词、概念、范畴、逻辑、方法、原则、规范等来自于域外,而目前我们正在构建中国自主法学知识体系,就是要彻底跳出西方中心主义的窠臼,形成中国特色的三大体系。2020年11月6日,李林教授在中国社会科学院大学法学院望京校区作主题为“当代世界法系发展与中国法律体系构建”的讲座。由学术研究的本质和规律所决定,如果要从事法学学术研究,那就意味着你将走上一条非常艰辛坎坷、非常具有挑战性、艰难性和终身性等特点的人生道路。如果缺少这种清醒的认识,那是短视和不成熟的,很难在学术上有所成就。第二,理论研究侧重于围绕国内外政治经济社会发展的特定重大事件、重大问题、重大战略需求等展开研究。相较于学术研究的终生化等特征,理论研究通常具有时效性、应对性、现实性等特点。当然,法学学术研究和法学理论研究的区分是相对的,二者并非截然不同,而是密切关联、相辅相成、相得益彰。法学学术研究是理论研究的基础和前提,法学理论研究是学术研究的应用和展开。我国法学法律界的许多研究及其成果,属于理论研究范畴。例如,党的十八大以来,有关党的十八届四中全会决定,2018年修宪,习近平法治思想,法律法规立改废释簒,民法典编纂,法治体系建设、司法体制改革,法治领域改革,党的二十大和二十届三中全会决策部署等的重要事项、重大问题、重要时间段/点,通常都是法学理论研究及其成果产出的高峰期——诸如各种课题立项,论文和理论文章发表,对策建议报送,著作出版,讲座授课等等,会呈现井喷现象和滚雪球效应。第三,应用对策研究通常具有短平快,及时性、针对性、可操作性、见效快等特点,目前法学领域战略性、前瞻性、预测性的对策成果较少。一般而言,应用对策研究的成果主要表现为智库成果,包括智库报告、对策建议等。应用对策研究需要有要报意识,并且在撰写对策建议时要遵循“三点一线”的方法,“三点”包括正确的问题、正确的时间和正确的方法。“正确的问题”主要是于决策者的角度而言,选择的问题要具有决策参考价值。例如,在全国实行宪法宣誓制度,编写《新时代中国宪法理论》等,都是得到决策者的批示而展开的。简而言之,中国法治发展需要努力把法学理论研究成果转化为法治智库成果,成为从中央到地方不同层面作出决策决定的重要参考。“正确的时间”类似于“公鸡打鸣”的时机。2025年便是一个好时机。一方面,今年是习近平法治思想正式提出五周年,是否应当创新发展以及如何创新发展习近平法治思想值得研究;另一方面,今年是法治中国建设“一规划两纲要”实施五年期满的验收年,如何验收以及如何制定新规划值得研究。同时,今年是“十四五”规划的收官之年,也是“十五五”规划的谋篇布局之年,其中法治国家建设、法治政府建设等内容也需要深入研究。除此之外,目前针对美国对中国的关税政策,我国法治上的有关应对之策也值得研究。这些都是时间节点问题,需要有“正确的时间”意识。“正确的方法”亦十分重要。举个例子,上个世纪九十年代,我们研究所接到一个重要文件的征求意见稿,学习研究后,发现其中存在不符合宪法法律有关规定的内容。为了能够把存在的法律问题及时有效反馈到决策机关,于是在反馈意见中提出,目前宪法、选举法、组织法的有关规定无法契合文件规定,需要注意避免出现宪法法律与文件规定不一致的问题,即采用“反说”的方式,增强了意见的可接受性,对文件出台发挥了良好作用。总结起来讲,与学术和理论研究不同,在应用对策研究中,要充分认识和把握“三个正确”,即正确的问题——选题价值,正确的时间——报送时机,正确的方法——有效途径,三者缺一不可。1993年3月,第八届全国人民代表大会第一次会议一致通过,将“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”载入宪法,为这一制度的发展提供了根本法律保障。第二部分,我想重点谈谈中国式现代化学术话语体系问题。“中国式现代化”已成为当下和未来我国哲学社会科学研究、论述、阐释中一个最重大、最核心、最基本的名词术语概念和学术理论范畴。需要注意的是,在概念术语的表述上,中国式现代化背后的知识体系强调的是学术话语体系,当我们做中国式现代化的理论、制度、战略等研究时,需要和世界上其他国家的现代化进行比较和对话。所以,中国式现代化叫“学术话语体系”,凸显普遍性、共同性特征;中国特色社会主义叫“理论话语体系”,强调政治性、意识形态性、差异性等属性。我们需要关注到,中国式现代化学术话语体系与中国特色社会主义理论话语体系之间既有联系,又有区别。一方面,两者研究、考察、论述、阐释的本质上是同一个事物、同一个对象,即中国共产党及其领导的人民为之奋斗的国家强盛、民族复兴伟业。同样一个问题,例如全面依法治国、宪法实施、立法发展、依法行政、司法改革等,如果用中国式现代化学术话语体系去研究和解决,其内含的是一种人类法治文明的逻辑;如果用中国特色社会主义思想理论话语体系去研究和解决,可能又是另外一种逻辑,二者之间在指向性、参照系和侧重点、表达方式等方面亦存在区别。中国特色社会主义理论话语体系,主要是在共产主义运动的世界历史背景下,从两个角度作出界定、展开研究的。一是从“社”与“资”两条道路、两种制度的斗争博弈角度;二是从区别于传统社会主义模式的“新”与“旧”两种不同发展模式角度。我们所讲的中国特色社会主义,实际上在是世界共产主义运动之中,把苏联和东欧模式叫作旧的、传统的社会主义模式,或者叫作计划经济体制下的社会主义模式。而改革开放后,尤其是党的十八大以来,我们的社会主义是一种全新的现代化的社会主义。因此,中国特色社会主义理论话语体系具有两个参照系:一是定性上“社”与“资”的问题;二是时空上“新”与“旧”的问题。中国式现代化学术话语体系,聚焦于中国式现代化创造人类文明新形态,在世界格局之下,相对淡化意识形态、社会制度、历史文化等因素,强调全人类共同价值、人类命运共同体、人类文明新形态、文明对话和文明交流,体现出这种话语体系的普遍性、共同性、包容性等特征。我们可以从两方面理解中国式现代化:一是定性规定,党的二十大报告将中国式现代化定性为中国共产党领导的社会主义现代化;二是定位特征,其既有各国现代化的共同特征,更有基于自己国情的中国特色,是共同特征和中国特色相统一。在坚持党的领导和社会主义制度的根本前提下,中国式现代化确立了另外一套既有共同特征、更有中国特色的学术话语体系及其历史方位的坐标体系。“共性”与“个性”相结合、“普遍性”与“差异性”相统一,是中国式现代化学术话语体系的历史方位、时代背景和聚焦点、参照系。在我们谈及以中国式现代化推进法治中国建设等问题时,背后的一个重要话语逻辑,便是共性与个性相结合。李林教授撰写的《中国式现代化赋予中国特色社会主义》,刊载于《现代法学》2025年1月第47卷第1期。中国式现代化学术话语体系,把各国现代化的共同特征作为自己的参照系和坐标体系,从人类文明“纵”和“横”的两大时空维度作出比较和界定。在纵向时间维度,强调世界文明数千年历史,尤其是近代以来现代化发展演化的规律性、阶段性、现代性等属性;在横向空间维度,强调当代人类文明形态的普遍性、共同性、创新性等特征。中国式现代化学术话语体系是在世界文明大格局、大视野、全球化的对比中,彰显自己的民族基因和文明特色。我将法治现代化的共同特征概括为以下八个方面。第一,坚持民主自由。之所以将坚持民主自由放在首位,是因为在包括和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值之中,是以“世界——国家——公民”为脉络予以表述的。我认为,于人的角度而言,民主自由是其逻辑起点。从概念原理上讲,民主自由蕴含着五对矛盾,包括人权对抗神权、民主对抗专制、自由对抗独裁、平等对抗特权、法治对抗人治。在我国,需要特别关注的是全过程人民民主,这是社会主义民主在我国的最新发展成果。同时,从世界角度而言,西方的“和平演变”“第三次民主浪潮”“颜色革命”,不仅导致苏联解体和东欧剧变的悲剧发生,也给一些发展中国家带来灾难性后果。殷鉴不远,当以铭记。在我国现阶段,我们采取“民主要稳,法治要快”“先建堤坝再灌水”的政治发展思路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持全过程人民民主和全面依法治国协同推进,坚持在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家,中国特色社会主义民主法治建设取得历史性成就。2021年4月25日上午,在法治浙江建设15周年之际,浙江省委召开法治浙江建设工作会议,强调要打造法治浙江建设“金名片”。第二,坚持人民主权。民主自由是个一般性的概念,在社会和国家的层面,民主自由的概念需要转化为一种制度存在。目前,我国共识度比较高的表述为人民主权,而并未采用主权在民、主权在君、主权在议会、主权在宪法等表述。国外许多国家宪法明确规定“国家的一切权力来自人民且属于人民”,而我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。我们需要进一步思考,国家的权力从何而来?目前对这个问题的回答是,“国家的权力源自人民赋予”。那么,“人民的权力(权利)从何而来”“人民的权力(权利)如何转变为国家权力”“国家的权力如何转变为公权力主体的权力”等,这些问题都需要进一步思考和研究。第三,坚持宪法法律至上。在我国,宪法法律至上就是人民至上,这是人民主权的内在要求,是人民当家作主的必然结果。习近平总书记指出:“党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。”同时,“党大还是法大”是一个政治陷阱,是一个伪命题。其中有许多值得研究的理论问题。第四,坚持尊重保障人权。人权是全人类的共同价值、共同追求,法治的目的就是尊重和保障人权,人民幸福生活是最大的人权。在国际视野中,联合国人权宪章包含三个组成部分:《世界人权宣言》《公民和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》。曾有人认为,《世界人权宪章》是西方人权观的产物。这种观点值得商榷。当年起草《世界人权宪章》时,中国外交官张澎春先生对之作出了世界公认的重要贡献。人权是人民幸福的具体化法治化。1948年12月10日,联合国大会通过第217A(II)号决议并颁布《世界人权宣言》。关于三代人权的理论,通常认为第一代人权是公民权利和政治权利;第二代人权是经济社会文化权利;第三代人权是发展权、环境权、和平权。关键问题是,这三代人权背后体现的价值追求为何。国际人权理论普遍认为,第一代人权体现的核心价值是自由;第二代人权体现的核心价值是平等;第三代人权体现的核心价值是博爱,三代人权集中体现了自由、平等、博爱的核心价值。为什么公民权利和政治权利体现的核心价值是自由?因为包括言论自由、思想自由、结社自由、迁徙自由等在内的公民权利和政治权利想要实现,通常只需要他人不约束、不控制即可实现。因此,这类权利又被称为消极人权。为什么经济社会文化权利体现的价值追求是平等。因为包括医疗、养老、受教育、住房、就业等权利在内的经济社会文化权利的实现,权利主体自身无法兑现,而需要政府、社会等提供相应帮助才能实现。因此,这类权利又被称为积极人权,国际上亦有国家将其称为社会主义权利。这类权利的实现使得贫穷者获得帮助,缩小贫富差距,本质上彰显了人人平等的社会价值。西方国家通常认为只有第一代人权属于真正的人权,因为只有其受到侵害时才可以诉诸法院,即具有可诉性。而第二代和第三代人权不具有可诉性。目前正在讨论的第四代人权,例如数字人权等。我认为,如果论证成功,那么第四代人权体现的核心价值应当是大同。社会大同、人类大同、世界大同,昭示了比“博爱”更加深刻的中华文化底蕴和中国哲学思想。国内外“数字人权的基本理论问题”学术动态(图片来自东南大学人权研究院)保障人权的主要法治原则包括法无明文不为罪,罪刑法定,法不溯及既往,上诉不加刑,一罪不二罚,非法证据排除,不得自证其罪,等等。法治保障人权对实现人民幸福的重大意义在于,可以制度化程序化地将抽象人民转化为具体公民;将抽象幸福转化为具体权利,然后通过法治的方式加以实现。这是非常重要的,因为从积极的角度来说,个人幸福寄希望于这种权利与权利保障制度;从消极的角度来说,如果个人处于最不利的地位,那么这种权利保障是至关重要的。第五,坚持制约监督公权。其中包括许多原理性问题,例如是否存在人性恶论?传统观念认为人性本善,但是法治、全面依法治国、全面从严治党又存在不同的政治哲学假定。法治对于公权的意义主要体现在以法治配置权力、保障权力、规范权力、制约权力、监督权力,防止权力的滥用和腐败——把权力关进法律和制度的笼子里。问题是如何把权力关进法律和制度笼子里?权力的本性是不受制约的。权力与法治之间存在张力。从宏观层面上讲,法治的天职是把权力关进制度和法律的笼子里,但是权力并不愿意被关进笼子里,因此推进法治化是一个如何把权力有效关进笼子的博弈过程,不可能一蹴而就。第六,坚持维护公平正义。公平、正义、公正是法治的价值、灵魂和生命。习近平总书记指出:“全心全意为人民服务的宗旨决定了我们必须追求公平正义,保护人民权益、伸张正义。全面依法治国,必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行。”全面推进依法治国,应当以维护公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。一般认为,正义女神是公平正义的标志,但在不同国家及其法治文化传统之中,正义女神形象的具体细节有所区别。它们虽然都主张公平正义,但是人本位与国家本位存在区别,“有宝剑”和“无宝剑”存在区别,“宝剑高举”和“宝剑下垂”也存在区别,需要综合看待并进行深入地历史、文化、宗教、国别等比较研究。从法治角度研究公平正义问题,最重要的一个方面,是如何把一般伦理或道德哲学上的“应当”,纳入法治轨道,使之尽可能地转化为制度意义上的程序正义、实体正义、法治正义、制度正义,防止公平正义的泛化和脱轨。第七,坚持实现良法善治。“良法”是一整套系统完备、科学规范、运行有效、成熟定型的法律制度体系。亚里士多德曾说:“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”习近平总书记强调:“不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国”;要使社会主义法治成为良法善治。良法善治是一个国际上通行的理念或者标准,我们目前强调的依法治国,在国际视野之中,亦是良法善治。《良法善治——中国之治背后的法治思想》(李林,2024)立法意义上的“良法”标准包括:立法应当具有良善的正当价值取向,符合公平正义、自由平等、民主人权、秩序安全、和平发展等价值标准;立法应当是民意的充分汇集和有效表达;良法应当通过科学民主合法的立法程序产生;立法应当符合经济社会发展实际,具有针对性、可实施性和可操作性;立法应当具有整体协调性和内在统一性,不能自相矛盾。“善治”是良法的全面有效贯彻实施和实现,是国家治理的最终目标。政治学意义上的“善治”包括十个要素:一是合法性;二是法治;三是透明性;四是责任性;五是回应,即公共管理人员和管理机构必须对公民的要求作出及时和负责的反应;六是有效性;七是参与,即公民广泛的政治参与和社会参与;八是稳定性;九是廉洁性;十是公正性。第八,坚持维护世界和平与发展。和平发展是全人类共同价值和共同事业,是人间正道,也是国际法治的共同追求。中国式法治现代化坚定不移走和平发展道路,是维护和促进世界和平发展的法治现代化。第一个特色是独特的三个基本逻辑。包括:(1)历史逻辑——全面依法治国从哪里来?例如为什么我国不能搞多党制、三权分立?为什么英国是君主立宪,没有成文宪法?可以从历史角度进行研究。(2)理论逻辑——什么是法治,为什么要全面依法治国?(3)实践逻辑——怎样全面依法治国?第二个特色是独特的三者有机统一,即坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,这是中国法治现代化的本质特征和内在要求。三者如何有机统一?需要在思想形态、实践形态、制度形态、法治形态、根本特征五个方面实现有机统一。新征程上,我们需要坚持党的全面领导、全过程人民民主和全面依法治国有机统一。此外,坚持依法治国和以德治国相结合是中国特色社会主义法治道路的一个显著特征。张文显教授撰写的《在进一步全面深化改革中完善中国特色社会主义法治体系》刊载于《光明日报》2024年10月21日第6版。第三个特色是独特的法治道路,即坚持党的领导、坚持中国特色社会主义制度和贯彻中国特色社会主义法治理论。中国特色社会主义理论话语体系具有四个参照系,包括:(1)相对于西方资本主义法治,我国的法治“姓社”,它们的法治“姓资”;(2)相对于越南等其他社会主义国家的法治,我国是“中国特色”的法治;(3)相对于马克思主义经典作家理想社会主义社会的国家和法律制度,我国是“社会主义初级阶段”的法治;(4)相对于历史上中华传统法制,我国是现代化中华法治。而在技术特征方面,西方法治两种道路模式:一是英国、德国模式,内生演进型法治之路;二是日本、韩国等对西方法治全盘移植模式,模仿移植型法治之路。我们不能照搬照抄西方法治道路,要走的是自我构建式的法治道路:把中国共产党自上而下的领导力与人民对法治要求自下而上的推动力相结合,形成自我构建式法治新道路。这条道路的具体化和实践要求,主要是建设中国特色社会主义法治体系。第四个特色是独特的六个转型升级,包括(1)从“五四宪法”到2018年宪法;(2)从“社会主义法制”到“社会主义法治”;(3)从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”到“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”;(4)从形成法律体系到建设法治体系;(5)从建设法治国家到建设法治中国;(6)从法律大国到法治强国。整体而言,这六个独特的转型升级是我们整个法治发展的态势和格局。第五个特色是独特的法治实践。从专业角度看,与西方法治相比,我国法治实践有以下特点:(1)总体特征:先法治实践探索,后法治理论。西方国家文艺复兴后,孟德斯鸠等提出一系列法治思想理论后,然后逐渐形成其法治模式。即西方近代以来是先有法治理论,再有法治实践,理论与实践互动形成其法治道路和法治模式。我国是在从革命到建设、改革的实践探索中,逐步走上法治道路的。(2)历史进程:从破到立,从革命到法治,从解构主义到建构主义。(3)推动力量:人民是全面依法治国的主体,是根本动力,但须依靠“关键少数”发动和推进法治。从哲学理念上讲,我国的法治推进具有实用性、功利性(中性词)、工具性的法治取向;从路径依赖上讲,我国是政府推进型,自上而下发动、自下而上实行的法治路径;从公众态度上讲,公众法治参与具有相对被动性、选择性;从实现过程上讲,我国法治实现具有渐进性、艰难性、曲折性、长期性。党的二十大强调,“必须坚持问题导向”。同时,党的三中全会提出“突出问题导向”。深入学习贯彻习近平法治思想,围绕中国式现代化这个最大的政治,进一步全面深化改革,加快推进法治中国建设,应当深入思考研究以下重大法治理论和实践问题。第一,着力解决法治中国建设的新动能问题。法治中国建设面临新的问题和挑战,需要着力解决其新动能问题。具体包括:(1)如何在三块基石上推进法治建设面临挑战。“三块基石”指的是市场经济、民主政治和法治文化或者理性文化,三者缺一不可。特别是我国的市场经济、民主政治和法治文化具有中国特色。(2)存在“悖论”国情下实行法治的动因。(3)各取所需背景下实行法治的困难。(4)“关键少数”和全体公民遵宪守法的动力机制问题。第二,着力解决依法治国理政的体制机制问题。一是推进党政关系的法治化,在党的领导下,只有党政分工、没有党政分开,应当坚持党对政法工作和政法队伍的绝对领导。为何要坚持党对政法工作和政法队伍的绝对领导?俗话说“养兵千日,用兵一时”,对政法队伍来说则是“养兵千日,用兵千日”,面对重大政治考验,必须旗帜鲜明、挺身而出,绝不能当“骑墙派”;面对急难险重任务,必须豁得出来、顶得上去,绝不能畏缩不前。二是优化内部三权分工治理模式。目前中国三权分工的治理模式主要由执政党、人大和政协进行决策,政府、法院和检察院进行执行,纪检监察委员会进行监督,其特点是决策快、执行难和监督严,这是中国的国情。在法学研究过程中,我们需要宏观地把握中国三权分工治理模式等国情,才能明晰所研究的具体问题的意义和价值。我国不同时期权利三分的三种模型及其比较(表格来自于张国军、程同顺撰写的《党政统筹下的三权分工:当代中国的国家治理结构及其调适》)三是推进党的领导制度化、法治化。习近平总书记指出,在党的集中统一领导下,我们的领导干部行使的是党的执政权和国家的立法权、行政权、监察权和司法权。成立中央全面依法治国委员会,2018年宪法修改时在总纲中明确规定中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,制定《中国共产党政法工作条例》等等,都是推进党的领导制度化、法治化的重要举措和成就。第三,着力解决法治体系“四不够、一明显”问题。“四不够”问题包括:(1)法律规范体系不够完备,重点领域、新兴领域相关法律制度存在薄弱点和空白区;(2)法治实施体系不够高效,执法司法职权运行机制不够科学;(3)法治监督体系不够严密,各方面监督没有真正形成合力;(4)法治保障体系不够有力,法治专门队伍建设有待加强。“一明显”问题主要是指涉外法治短板比较明显。习近平总书记强调,对“这些问题,必须抓紧研究解决”。第四,着力解决法治实践中的主要问题。目前在科学立法方面存在的主要问题包括:(1)存在越权立法、重复立法、盲目立法等问题;(2)法律法规缺乏针对性、实效性和可操作性;(3)存在部门利益和地方保护主义影响;(4)立法质量和效率有待提高。这要求我们抓住“良法”这个关键进一步提高立法质量,一要确立可操作可评估的良法标准,使之具体化、规范化、具有可操作性;二要赋予法律产品消费者发现问题、反馈问题、监督整改问题的权力(权利);三要建立第三方独立评估立法质量的制度化、常态化机制,使良法标准真正落地生根。目前在严格执法方面存在的主要问题包括依法行政的制度体系还不健全,行政执法体制不够完善,行政争议解决机制还不畅通,行政司法权威不够,领导干部依法行政意识不强等。在执法方面,一些地方运动式、“一刀切”执法问题仍时有发生,执法不作为、乱作为、不规范问题比较突出等。这要求我们抓住“善治”这个关键率先突破法治政府建设。“两个80%”决定了依法行政、建设法治政府是依法治国和推进法治国家建设的关键。“两个80%”是指我国约80%的法律法规由国家行政机关执行和我国公务员队伍中约80%是国家行政机关的公务员。因此,我们一要推进行政机关简政放权的自我革命;二要建立有权、有能、有责的现代政府体制;三要建立与市场化、法治化、国际化营商环境相匹配的政府体制;四要重构我国行政执法体系;五要用好法治政府建设评估指标体系。李林教授撰写的《深化法治领域改革需把握的着力点》,刊载于《中国党政干部论坛》2025年第3期特稿。目前在公正司法方面存在的主要问题包括司法腐败案件集中暴露出权力制约监督不到位问题,要加快构建规范高效的制约监督体系,坚决破除“关系网”、斩断“利益链”,让“猫腻”“暗门”无处遁形。同时,在政法队伍方面,一些执法司法人员手握重器而不自重,贪赃枉法、徇私枉法,办“金钱案”“权力案”“人情案”,严重损害法治权威等。我们要抓住“规律”这个关键扎实推进公正司法,回归中国国情下的司法规律,准确把握司法的基本功能、司法改革的政治属性、司法改革的社会属性和社会矛盾纠纷的必然性。目前在公民自觉守法方面存在的主要问题包括:(1)守法成本高,违法成本低,同时要防止小过重罚;(2)领导干部心中无法、以言代法、以权压法是法治建设的大敌;(3)民众学法守法用法的实用主义、功利主义。我们要抓住“人”这个关键深入推进法治社会建设,着力解决“关键少数”和公民遵宪守法的动力机制问题。第五,巩固和发展全面依法治国的历史性成就。新时代全面依法治国取得的历史性成就,可以集中概括为“三个前所未有”,即重视全面依法治国的程度前所未有,推进法治中国建设的力度前所未有,建设社会主义法治国家取得成就前所未有。未来我们应当夯实基础,稳中求进,以进促稳,巩固和发展法治建设成就。整理|李丹丹编辑|龚月玥审核|郑春燕
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2025-01
第五期|“坚持和完善人民代表大会制度与宪法学研究”圆桌大家谈(第二期)
编者按:在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。本期选取胡锦光、李树忠、苗连营、任喜荣、余军五位教授的圆桌讨论作为名家讲坛实录第5期予以推送。本次讨论围绕备案审查的基本理论、人民代表大会制度研究、党内法规和国家法律的关系、法治与改革的关系等重要问题进行了探讨。需要说明的是,本文是由讲座音频转录整理,为了便于阅读,我们对文字做了一些删减和改动,但并不涉及实质内容的改动。若仍有疏漏或不妥之处,乃编辑团队之责,请读者指正。任喜荣:我们今天还是围绕坚持和完善人民代表大会制度这个主题,邀请了宪法学界资深的法学大家来跟大家分享看法。那么,首先请胡锦光教授发言。胡锦光:各位同学好,非常高兴有这个机会来光华法学院就加强备案审查基础理论研究谈一点认识。我们知道,在郑磊教授的带领之下,光华法学院对备案审查的研究在全国的名声和影响力非常大。全国人大常委会法工委是我国协助全国人大常委会进行备案审查的主要机构,法工委的领导在多个场合讲到浙江大学光华法学院的研究成绩,主要体现在科学研究工作、开设课程,以及每次备案审查工作报告公布之后,对报告进行深入的解读。基于光华法学院有对备案审查研究的深厚基础,所以我想谈一下这个备案审查基础研究的重要性。备案审查制度跟我们今天讲座的主题密切相关。备案审查制度是人民代表大会制度的重要组成部分,备案审查的主体决定于人大制度,备案审查的主体性质很复杂,但主要还是全国人大常委会和地方人大常委会。备案审查的运行机制也决定于人民代表大会制度,包括对象、程序、所做的决定类型及其效力。备案审查也是人民代表大会所具有的宪法监督权和法律监督权的体现,强化了人民代表大会的权威。前几天听到一个故事:北京市政法机关拟将盗窃罪的入刑标准定为5000元,而刑法的标准是3000元,他们的理由是北京市比较发达。有人不服并提请北京市人大常委会备案审查,后来该做法被纠正。这就是通过备案审查来强化人民代表大会权威的体现。近几年,备案审查制度的运行引发了许多新的学术争点,有许多学者关注到了其中的问题,今天借此机会,我想讲三个小问题。《北京市盗窃罪量刑实证研究:以2736份判决书为样本》(董晓华,2020)第一个是为什么要研究备案审查的基础理论?第一个原因,根据现有的一些法律法规,我们建立起来的备案审查制度,它仅仅是一个基本的框架。比如说影响最大的是2023年底的全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定,这个决定具备法律性质,但毕竟不是一部完整的法律。我们现在还不能制定出一部备案审查法,原因就是我们的基础理论研究不够,只能制定一些粗框架性的规定,所以将来一定会制定一部法律叫备案审查法也好,或者叫其他名称也好,这都有待于我们对基础理论的研究。第二个原因就是现有关于备案审查的研究已经遇到瓶颈了。我们按照目前研究的内容,可以说已经基本上到头了。现在关于备案审查处在一个研究如何完善程序的阶段,再深入研究下去以后就遇到技术的问题。这些技术问题如果不回答的话,那么备案审查这个制度就没有办法再进一步推进。第三个原因是中国特有的宪法监督和法律监督的制度。其他国家已经建立了比较成熟的合宪性审查、合法性审查的制度,类似于我们的备案审查制度。美国的司法审查制度、德国的宪法法院审查制度、法国的宪法委员会审查制度都很成熟,那么我们的备案审查能不能从其他国家的体制当中获得有意义的东西,能不能借鉴?我觉得要从其他国家借鉴,可以借鉴一些原理和技术。比如说我们备案审查决定里面采用了比例原则,就是借鉴了其他国家的经验。但是有很大一部分是没有办法解决的,比如说郑磊教授的团队写了一个关于司法审查的原理和技术,主要讲司法审查之下的原理和技术。司法审查主要决定于作为审判主体的法院,换句话说,它的司法性是由司法机关的性质决定的。它的审查对象里不包括国家行为,它的审查的程序是按照司法程序进行的,审查的方式采用在诉讼当中的对抗的方式,审查过程当中还有一些原则,有双重基准理论等。审查之后,这个决定只是在判决理由部分对所审查对象的法律是否合宪得出一个结论,那么在判决当中也仅仅是拒绝适用而已。如此一来,它的这种司法性决定的一些特征,全国人大常委会可借鉴的内容就不多。所以,我们就需要对我国特有的体制下一些自身的问题在理论上进行论证。法国行政法院制度概述其次,我们也看到最近环球法律评论刊登了学者关于备案审查具体理论的文章,有张翔教授、王锴教授、王旭教授、林彦教授,他们写了一组关于审查技术的研究文章,林彦教授的文章主要是对于备案审查制度历史演变的回顾,还勉强算个基础理论,另外三个学者主要讨论了一些具体的问题,我觉得这就是我们目前备案审查研究的一个现象。据了解,目前向《中国法学》投备案审查的文章很多,但刊登的很少。原因是目前关于备案审查的文章基本围绕一般性讨论备案审查,没有深度。备案审查研究在起步阶段讨论一些基本问题,例如备案审查程序如何完善,是必要的。但是现在已经过了起步阶段,就必须对基础理论有更深入地研究,这是我今天讲的第一个问题。我们在座的各位同学如果对备案审查有兴趣,就必须寻找到一个真正的基础理论问题深入研究。第二个小问题就是我们对备案审查的研究,它的立足点是什么?这个问题我们必须在中国特色的语境之下去探讨。我认为要坚持以下几点:第一点就是要坚持党的领导,我们的备案审查的功能里面,其中第一个功能就是要保证党中央令行禁止,党中央的决策要贯彻,要坚决做到贯彻。这个功能就决定了和其他国家类似制度的功能不同,所以我们在讲基础理论时必须牢记这一点,要坚持党的领导。第二点是坚持人民当家作主。因为备案审查制度的基础或者依据就是人民代表大会制度。第三点就是要坚持宪法法律至上。第四点要坚持全面依法治国。坚持依宪治国,就是要运用宪法思维和法律思维、法治方式思考问题、处理问题。下面我重点谈一下第三点,说明是备案审查当中的一些基础性问题。第一个就是一些基本概念相互之间的关系?这是一个最基础的问题。包括备案审查、宪法监督、合宪性审查这三个概念。首先需要把握这三者确定的含义是什么,它们之间是个什么关系,我们才能在这个基础之上做更深入的研究。那么,要理解这三个概念,还是要从中央的几个决定和报告里面的提法入手,因为宪法监督、备案审查、合宪性审查都是中国特有的概念。体系化的法律规范合宪性审查工作机制示意图第二个就是备案审查既是一个制度纠错机制,同时也是一个权利救济的方式。刚才讲了备案审查的第一个功能是保证党中央令行禁止,从其他国家来看,类似的制度还有一个重要的功能就是权利救济。我认为权利救济也是备案审查当中所应该蕴含的一个功能,获得权利救济的权利属于公民基本权利当中的一个重要组成部分。当法律权利受到侵害时,相应地必须有一个法律救济程序。而当某项制度违反宪法时侵害了公民的宪法权利时,也必须有相应的救济机制。作为一种权利救济的功能,在备案审查当中是怎么体现的?我认为党中央要求我们讲好中国故事,我觉得把通过备案审查而提供权利救济这个故事讲好了,我们备案审查的故事就讲好了。备案审查有很多功能,包括保证党中央令行禁止,保证法治统一,保障宪法法律实施,我觉得其中一个最重要的功能就是权利救济的功能。第三个是我们采用的是最高权力机关审查制,实际上是双主体审查制,一个是全国人大,一个是全国人大常委会。双主体审查制下,它们之间的分工是全国人大仅仅审查全国人大常委会的法律及决定决议,余下的部分都交由全国人大常委会来审查?第二个就是协助全国人大和全国人大常委会审查的机构,是否有独立性?我们谈到美国式的司法审查,法院是直接下场的,宪法委员会审查制和宪法法院审查制下也是如此。最高权力机关在审查过程中是轻易不下场的,反而是协助审查的法工委非常活跃,直接与法规及司法解释的制定机关交涉。那问题就在于,如何去论证最高权力机关审查和协助审查机构两者之间的关系,协助机构审查在审查过程当中具备什么样的地位,这是第三个问题。第四个问题是不同启动主体的正当性。备案审查机关除依职权审查之外,还可以依申请审查,依请求审查。《立法法》第一百一十条第一款规定,国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性或合法性问题时,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。而到目前为止,六大国家机关一个都不启动。赋予了它们启动的主体资格,却从来不行使权利。这个里面的原因是什么?我们为什么要赋予这六大国家机关,然后六大机关为什么就没有积极性、主动性?按照《立法法》该第二款的规定,组织、公民在不附加任何条件的情况下都可以去启动。要不要设定启动的条件?如果没有限制的话,数量必然太大,实际上难以有效审查。第五个就是关于审查标准。现在除了合宪性还提出一个涉宪性,那么合宪性审查就是审查是否合宪,通常这个标准都比较明确。涉宪性指的是什么?是不是法律文件的规定既有法律问题,又有宪法问题,它才叫一个涉宪,还是需要用宪法原理进行分析,来补强合法性审查的理由?习近平总书记批示中严肃批评的立法放水问题,我觉得也是值得研究的。也就是,国家法律层面做了一些禁止性规定,地方地方性法规或者规章把禁止性规定作出了限缩规定。还有立法不作为问题,上位法做了一个原则性规定,下位法没有作出具体化的规定。例如,土地管理法规定基于公共利益的需要可以收回土地的使用权,但需要进行合理补偿。该法中没有规定如何补偿,就需要地方性法规根据本地的实际情况作出具体化的规定。而一些地方却不作出规定,使得该法的合理补偿落空。第六个就是备案审查决定中增加一个比例原则。比例原则作为一个对公权力合法或者合宪的分析工具和分析框架,实践当中运用较为普遍。备案审查决定里面用的比例原则只引用了“比例原则”四大子原则的一个子原则。其他子原则是否适用?比如说有很多地方规定,政府投资或者以政府投资为主的建设项目,最终要以审计结果作为工程竣工结算依据。这个规定最后实际上运用了比例原则中的利益均衡原则来判断。比例原则审查框架第七个就是否定性判断的类型。认为某个规定违反了宪法,把它否定了,否定性判断到底存在哪些类型,我觉得可以参考其他国家的实践,例如韩国、日本、德国的经验。理论上就是两种,比如说合法性审查,符合法律或者违反法律。但是在认定违法之后怎么处理,有很多种类型。那么我们未来应该有哪几种类型?另外违宪也分很多种违宪,比如规范违宪;实施当中的违宪它又分为很多种,面对不同情况有可能不同处理。还有否定性判断的说明理由,通过说明理由,告知制定机关违宪违法的具体原因,也告知广大民众通过审查捍卫了什么核心价值观。怎么说明理由,理由说明的结构是什么?我觉得这是需要重点研究的一个问题。第八个就是否定性判断的效力。包括溯及力和一般效力问题。当然备案审查还给我们提出一个更大的问题,就是宪法原理的问题。法工委的审查结论说明理由往往不充分,这个重任自然而然就由学者来担负。怎么从宪法原理上来论证宪法判断可能是对宪法学者提出了更大的挑战。以上就是我的一些思考,希望对大家的研究和学习有所参考,不当之处也请各位批评指正,谢谢大家。李树忠:尊敬的各位同仁,还有浙大的同学们,大家晚上好。胡老师讲的是他擅长的,我不太善于讲这个,因为今天这个主题是坚持和完善人民代表大会制度研究,所以我首先要先表达一个立场,人民代表大会制度作为我国的根本政治制度,这个立场需要坚持。总书记在讲话当中都谈到了,坚持依宪治国、依宪执政,首先就是要坚持“两个不动摇”:一个是宪法规定的党的领导地位不动摇,第二个是坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇,过去是三个不动摇,后来改了很多。对于这样的变化我的理解是,第一个就是党的领导地位不动摇,当一些宪法制度更加稳定、成熟的时候,我们就从国体不动摇,政体不动摇,再过渡到经济制度不动摇,基于这样的进程就把三个不动摇合并为两个。那么怎么样去坚持?坚持不动摇的意思是什么?可能是将来无论宪法怎么样修改,我们也不会修改这些内容。另外是如何坚持?我们看有这样的表达:十八届三中全会决定说的是全面深化改革的总目标是“完善和发展”中国特色社会主义制度,当然其中包括人民代表大会的。这里用的是是完善和发展。等到十九届四中全会的时候,对于制度又进行具体部署的时候调整了表述,用的是“坚持和发展”中国特色社会(主义),“坚持和完善”中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力的现代化,这是总目标。现在我们看官方表述,总书记在中央人大工作会议上的讲话,他用的是“坚持和完善”人民代表大会制度,进一步发展全过程人民民主。2013年11月9日至12日,中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议在北京举行所以我们想尽可能保持同一个历史脉络。如何坚持?需要有一个认识观察的问题,坚持并不是一成不变。实际上我想问的是“坚持发展”还是“完善”?人民代表大会制度并不是竞争性的,需要在我们坚持这样一个原则和前提之下,去发展人民代表大会制度,在发展中去完善,在完善中去坚持,我觉得这可能应该是一个正确的立场。发展本身也是有依据的,你看我们宪法修改就把原来发扬社会主义民主,健全社会主义法治,改成了发展社会主义民主,健全社会主义,现在我们只要发扬就可以。现在我们的发展,人民代表大会制度作为我们最重要的民主制度的载体,人民当家作主的制度化的表现形式,我们要发展社会主义民主,一定包含着发展作为我们根本政治制度和民主制度的人民代表大会。所以,我的一个核心观点是坚持,要在发展中去完善,在完善中去坚持。这样一来,实际上有很多的命题可以去思考,可以去研究。当然你比如说我们现在的教科书,包括马工程教材里边,谈到人民大会制度的优越性还怎么优越怎么好,当然论证方式和以前相比稍微好一点。我们以前都是什么?都是说西方的三权分立怎么不好,通过批判它们怎么不好来证明我们怎么好。那么实际上有的教材里边写过人民代表大会制度的适宜性,这里是适合中国国情的,制度是我们自己创造出来的,符合中国国情的制度很适宜的,适宜的就是好的,三权分立适用于西方国家产业的发展,不能说通过批判三权分立不好,反过来证明我们什么好,就跟当年我们喊口号一样,社会主义好社会主义好,为什么就是好?所以,论证应该坚持人民代表大会制度,它是一个适宜的制度,适宜中国的,它才是好的,指的是这样的一个认知。人大制度优越性的结构功能主义分析框架那么在这个问题的研究方面,刚才胡老师讲得非常好,我听了之后觉得在这上了生动的一课,以小见大,确实存在很多这样的理论问题。不过,我想可能研究这块既涉及理论研究,还有应用或者是对策性的研究。理论研究方面,我始终坚持最重要的一点,还是我们的代表制的基本原则或者基本原则。我们的人民代表大会制度,如果不同于西方的代表制度,它是什么?在人大当中应当秉持什么样的立场去行动,原理在什么地方?为什么?代表的选举本身,虽然按照选区来划分,但是我们又按照性别分类,按照性别是最能分清楚的,我们男代表多少,女代表多少;然后接着是党员和非党员;一会儿又是干部是多少,一会儿是工人多少,农民多少;其实就是根据不同标准来进行分类,这种分类的原理在什么地方?这样一些东西是我们最基本的东西,到现在实际上是研究非常薄弱的。新时代以来,我们还发现一个重要的问题,党和人大的关系问题,这也是一个虽然很难,但实际上是不可回避的问题。新时代以来,我们坚持和加强党的全面领导。怎么来认识在宪法学和人民代表大会制度的研究当中,把我们执政党纳入进行研究,我认为还是非常有必要需要进行一定的阐释和学理上的一个论证。比如说党的领导的支持,党领导干部实施,一方面我们现在谈到的是党领导宪法修改,党中央提出修宪建议,然后人大常委会然后依照宪法程序修改程序来完成。有了宪法之后,我们党在宪法实施当中起领导作用,怎么领导?领导的方式,领导的内容是什么?等等。所以说实际上是需要有很多问题需要去研究去借鉴。还有一个,如果觉得比较难不太好研究话,也可以搞史学研究,也不犯规,那么也可以运用历史学理论当中的一个新制度主义,然后找出我们人大制度演进发展的那些关键节点,这种时间里面的关键节点,关键节点里边的人大制度的重要变迁,然后去处理,我觉得实际上下一步工作可以处理得很好。新民主主义革命时期对人民民主政治制度的探索-第一届全国人民代表大会第一次会议的代表举手表决理论研究当中实际上还有一个党法关系的问题,我觉得党章和宪法的关系,实际上是在党内法规和国家法规之间的关系,这是新时代不能回避的问题。我们还依据党章和党内法规管党治党,同时又依据宪法和法律来治国理政,我们统筹推进依法治国和依规治党。在政治系统当中,我们的最高规范是党章,在法治系统当中,我们最高规范是宪法,两者之间是什么关系?这个是我们新时代的重大的问题。还有应用性的研究,实际上内容是比较多,应用当中也有理论的成分,我觉得可能如果大家去看党的二十大报告和二十届三中全会报告当中,就可以看到有关宪法问题的表述。刚才谈到的备案审查,合宪性审查,早期的宪法解释的程序机制这些是可以有的。二十大报告专门提了一点叫深化立法领域改革,立法领域改革是六个改革的重点方向,其中涉及宪法的可能有以下几个:第一,完善以宪法为核心的法律体系。这句话是什么意思?实际上我们大致地说就是以宪法为核心,以宪法作为根本法、作为最高法,然后去从事立法工作,完善法律体系,这里就涉及比如说我们强调在立法计划,然后立法当中的重大问题的研究,包括法律草案的涉宪性合宪性研究。总书记都说过,每一个立法都要过宪法关,所以全国人大常委会法工委的宪法室存在一个重要的任务,每一部法律草案的修改修正这一块,都必须对涉宪性合宪性进行研究。那么这里就涉及刚才胡老师说的,宪法法律委员会和法工委之间是什么关系?在什么样的情况之下,涉宪性合宪性研究需要到委员长会议的汇报报告?在什么情况之下需要在全国人大常委会的全体会议要报正式报告?在什么情况之下,你才可以不是正式去做一个报告,而是弄一个书面的报告交给常委会,由常委会来审议?如果常委当中在三审的一出一审或者二审过程当中,也提出了合宪性的问题,怎么对待?如果一个常委写下来怎么对待?如果三个、五个、十个常委写下来怎么对待?所以实际上每一个法律草案都要和法律立法都要过宪法关,这里有很多问题是需要可以去研究的。第二,二十届三中全会里边还提到了关于立法工作格局,为了完善党委领导、人大主导、政府依托,这里便涉及整个立法的问题了,在立法当中采用了立法工作格局战略,然后把党委领导明确写入。什么叫人大主导?涉及法律草案的起草、法律草案的论证、法律草案的协调机制,法案法律草案的审议,还有人大常委会法律草案的审议和法律草案的表决,这样的一个立法过程怎么去优化?怎么能够保证人大主导?我觉得这也是可能应用性研究当中很重要的内容。第三,就是宪法实施情况报告制度。我们的一些科研机构院校本身想要做,实际上可能是有心无力的。要把宪法实施情况报告,将来由国家权力机关去实施报告,那就有可能把刚才胡老师所讲的备案审查当中的合宪性的一些案例实现。我们实际上也有这种,也可以去做研究,做一些对策性的和一些应用性的东西。现在备案审查当中实际上还涉及一个问题,党内法规备案审查标准当中,其中就有涉及宪法法律的问题,也涉及宪法问题。我们党内法规的审查,怎么样通过联动审查机制能够去优化,能够可操作。我觉得备案审查,现在国家已经开始,当然要继续深化往上走是没有问题的,但是这个法规本身是不是有问题?现在只是这几个人天天在那里去审去看文字,看了半天以后,觉得有问题,你才会觉得有问题。无非就是那些给人打的文件和规定不一致,就和上位法表述不一致真正的问题是什么?有了案件有了纠纷之后才有,这样的话可能一万件里边一万个法规当中,可能比如说出来1%的这一个,然后有问题了我们再解决问题,通过程序判断它是不是合法、合宪,实际上是最高效、最有效的方式。刚才锦光老师所说的那种什么溯及力,什么效力,一般效力是对人的效力,还是对事的效力?具有普遍的一个拘束力?还是只是对个案具有拘束力?。所以是我自己认为还是纠纷出现后,当事人主张自己的合法权益受到侵害,任何人受到损失的,我通过特定程序提醒你来做审查。而不是现在泛泛的所有的都去备案去审查。由于时间关系,我就想表达这么一点点不成熟的想法,请大家多指导批评指正,谢谢大家。苗连营:很高兴有这个机会,能和浙大法学院的老师和同学有一个面对面的交流。刚才胡老师是从备案审查的角度对人大制度进行了较深入的分析。树忠教授是从一个宏观的角度,从人大制度的角度,对宪法的有关问题进行了一个非常到位的延展和评价。我在此主要从改革和法治的关系角度对立法问题谈一点粗浅的看法。大家知道,党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》决定。这是新时代关于进一步全面深化改革的又一个宣言书和冲锋号。在我国改革开放史上,有两个具有划时代意义的重要会议,一个是1978年党的十一届三中全会,拉开了历史新时期改革开放和社会主义现代化建设的大幕。第二个具有里程碑意义的重要会议是党的十八届三中全会,这次会议开启了系统整体设计、全面深化改革的新征程。党的二十届三中全会是又一次具有划时代意义的重要会议,与党的十八届三中全会一脉相承,当然又有许多新的战略性部署,原来是全面深化改革,现在是进一步全面深化改革;原来是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,现在是继续完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化等等。中共十一届三中全会公报我们在学习党的二十届三中全会精神的时候,都会深深感受到它不仅是关于改革的顶层设计,同时也把依法治国的问题提到了一个前所未有的历史高度。这不仅表现在第九部分对“完善中国特色社会主义法治体系”做了专题部署,对法治领域的改革做了集中系统全面的规定,同时在进一步全面深化改革的总目标和七个分领域的目标中又专门提到法治中国的建设。关于进一步全面深化改革所必须坚持的六个重大原则,其中之一就是坚持全面依法治国。而且,坚持以制度建设为主线,制度建设本质上也是一个法治建设的问题,所以这一原则同样直接与法治问题紧密相联。另外,三百多项改革措施中,很多改革措施的落地生根也都需要法治的健全和完善。任何一项改革都涉及体制机制的问题,或者是旧有体制机制的变革问题,或者是新的体制机制的建立等。所以,从这个意义上可以说,三中全会的决定既是一个关于全面深化改革的决定,也是新时代关于进一步全面依法治国的顶层设计和系统推进。回顾历史,可以清楚地发现,中国的改革开放史和中国的法治建设史始终是相互交织、同频共振、同步推进的。不仅理论上是这样,实践中也是如此。因为改革指向的就是既有的规则和做法,改革就是“破”的问题,“破”的对象就是法律所固化下来的体制机制、法律的规定内容等问题。所以在党的十一届三中全会决定里面,我们提出了发展社会主义民主、加强社会主义法制方针。1982年宪法就是十一届三中全会路线方针政策的一种规范化表达,宪法就是和法治、改革同步推进的。党的十八届三中全会通过了关于全面深化改革若干重大问题的决定,党的十八届四中全会通过了关于全面依法治国若干重大问题的决定。这两个决定是历史主线上前后相继的顺序展开,是中国当代社会发展的主旋律和姊妹篇。此后,党的一系列纲领性文件在推进改革时都会对法治问题同步做出部署和强调,改革和法治始终是相伴相生、相互促进的。也正是在这一时代过程中,我们对改革和法治关系的规律性认识也在不断地深化,并提出了一系列具有原创性、标志性的思想观点和理论命题,如,“在法治下推进改革,在改革中完善法治”“改革和法治如鸟之两翼、车之两轮”“在法治轨道上深化改革、推进中国式现代化,做到改革和法治相统一,重大改革于法有据、及时把改革成果上升为法律制度”,等等。这不仅破解了在法治和改革关系上对立化思维的认识误区,更为正确处理改革和法治的关系提供了根本遵循和行动指南。2023年3月10日,十四届全国人大一次会议在北京人民大会堂举行第三次全体会议,表决通过了关于国务院机构改革方案的决定。要坚持在法治下推进改革,首先就必须有一套系统完备的法律规范体系,以为改革保驾护航,对改革发挥引领、规范、推动、保障作用。这是一个前提性问题。只有在这个问题解决之后,才能够在法治下推进改革,才能够发挥法治固根本、稳预期、利长远的重要作用。也正如此,就很容易理解党的纲领性文件反复强调要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法,统筹推进国内法治和涉外法治,以良法促进发展、保障善治。推进科学立法、民主立法、依法立法,统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。坚持在法治下推进改革的同时,还必须在改革中去完善法治。以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经形成,这是我国法治建设史的一项重大成就。但是,法律体系不是一个静态的、一成不变的,而必须随着时代的进步和实践的发展而不断发展完善。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,这是一个常说常新的话题,是法治建设中一个永恒的主线。其中有许多理论和实践问题都值得深入思考和研究。什么叫“完善”?完善的标准该怎么去判断和认识?什么叫“以宪法为核心”?为什么“以宪法为核心”?怎么做到“以宪法为核心”?等等。比如立法过程中的合宪性审查问题,就是一个值得进一步讨论的问题。立法过程中立法机关对法律草案进行审查,以保证其合宪性,这是不是合宪性审查这个概念提出之后意义上的“合宪性审查”?其实,任何一个法律,从开始立法的时候,立法机关都在尽这方面的义务,都要考虑其与宪法规定、宪法原则、宪法精神到底符合不符合,这是内在于立法过程中一个自然而然的必然要求。这种内在于立法过程中的常规性立法工作,能不能叫合宪审查可以再去考虑。但任何法律都是在宪法原则精神之下制定的,所以应当思考合宪性框架范围该怎么去界定。再有,对备案审查中的合宪性审查问题,目前一般称之为是事后审查。但这是不是一种真正意义上的事后审查?因为备案审查的时间是制定之后30天之内报备案。也就是说还没有进入到真正的法律实施环节。那么在这种情况下,审查是在实践之中人们基于对法律运用中产生的合宪性疑问而进行的一种审查,还是一种抽象的文字性审查。30天之内进行的审查和事先审查有什么样本质性的区别?其实,实践上很多法律本身存在的问题,并不是通过抽象的文字上的推敲就可以发现的,更多的可能就是在适用过程中才能够发现。为什么现在更多的时候是公民法人提的建议,国家机关提的建议很少。因为当事人是实实在在地在和法律法规打交道,最能够真切感受到法律法规对其权利义务产生的影响,最能够感受到法律法规到底在适用中存在哪些问题,也只有他们基于维护自身利益的需要而有提出审查建议的热情和愿望。我国地方立法中的备案审查纠错制度以上仅是个人一些不成熟的思考,请批评指正,也正好借这个机会请教各位同仁。谢谢!余军:感谢几位老师精彩的发言,主要涉及两个方面的话题,一个是改革与法治的关系,两者之间的辩证统一,相互促进,良性互动相互支撑的一个层面;另外一个就是完善以宪法为核心的法律法规规范体系的建设,两位老师认为,以宪法为核心的主要体现在两个层面,一个是立法过程,另外是立法事后的监督审查,我非常赞成两位老师的观点。因为法律一定要在实施的过程,在个案中,我们才可能发现存在哪些问题。事前的审查只能发现一些小的、表面的问题,和社会法相抵触的问题都是在实践中体现出来。苗老师还对郑磊老师提出了一些备案审查中结构性的问题,也是目前备案审查研究中一些前沿的问题。接下来我们把时间就留给后面的互动环节,那么就请任老师。任喜荣:刚才三位教授分别围绕着坚持和完善人民代表大会制度畅谈了自己的学术思考,我今天受教良多。大家分别从不同的层面和角度,包括宏观、中观、微观,以及理论研究和应用研究等,分析了宪法学在面向人民代表大会制度的研究时应建立起来的问题意识和学术思考的重心。 胡锦光教授从三个方面进行了系统性的分析,即:为什么要研究备案审查的基础理论?研究备案审查的基础理论的立足点是什么?应该思考或者应该研究哪些基础理论问题?特别是胡教授指出的基础理论问题,基本上涵盖了备案审查制度最主要的问题领域。自2017年全国人大常委会发布首个备案审查工作报告以来,备案审查的理论研究持续升温,目前也是宪法学研究中最为活跃的领域。如果没有备案审查制度的发展,目前关于基本权利的研究,特别是深受德国宪法教义学影响的基本权利研究,就缺少了制度的基础。备案审查实践的快速发展,推动了宪法解释的研究和公民基本权利救济的研究,成为近年来中国宪法学最重要的理论增长点。2024年12月22日,在第十四届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上,全国人民代表大会常委会法工委作关于2024年备案审查工作情况的报告。胡教授提供的研究议题特别值得大家重视和参考。比如,备案审查、宪法监督、合宪性审查三者之间的关系如何界定;权利救济到底应该在备案审查当中如何来实现,等等。我很庆幸我的研究正在胡老师指出的研究领域当中。我目前正在与学生合作研究合宪性审查启动程序问题,备案审查进一步向前推进,一定应该有程序法治的保障,只有这样公民权利才能够籍此获得有效的救济,这是需要程序法治来支撑的。既然讲到了程序,那就自然涉及谁能够启动合宪性审查、审查结果的效力如何等基本程序法治问题。否则,从长远看将很难使这一制度真正成为中国宪法监督制度的突破点。胡教授讲到的基础理论问题中的不同启动主体的正当性问题、审查标准问题、审查程序问题等,最终都会将理论研究的重心聚焦在备案审查程序,所以备案审查程序法治研究应该是备案审查未来重要的理论论域。李树忠教授深刻阐释了对于人民代表大会制度应如何在坚持中发展、发展中完善、完善中再坚持的辩证统一的关系。将相关研究分为理论研究和对策研究,为大家指出人民代表大会制度研究的理论重心。李教授以新时代中国特色社会主义制度实践为背景,分析了其中蕴含的诸如党与人大的关系、党领导宪法实施等一系列中国特色问题,提出了制度史研究的重要性。对于制度史研究而言,李老师与我有共同的兴趣。我读法史出身,到咱们浙大法学院做博士后时,做的刑法史研究,在我的学术背景中,包含了中国法律制度史、中国法律思想史的学术基础,后来一直没有放弃这方面的兴趣。今年是54宪法70年,人民代表大会制度70年,宪法学有必要采取历史主义的视角,探究文本与制度从何而来、向哪里去。在应用对策研究方面,李教授提出了很多重要的实践问题,包括深化立法领域改革的问题、宪法实施情况报告制度问题等亟待加强研究的热门研究领域。 《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》(江平,2009)苗连营教授以党的二十届三中全会精神为指导,以进一步全面深化改革为引领,聚焦法治与改革关系的思考,对人大制度进行了阐释。苗教授特别强调了中国改革开放史与中国法治建设史始终是相互交织、同频共振、同步推进的。对于改革与法治的宏观关系,苗老师强调了要在法治下推进改革,在改革中完善法治,他启发大家围绕如何完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系进行深入的理论思考,并给出了自己的理论见解。中国特色社会主义法律体系是一个逐渐完善的过程。不仅法律体系是这样,制度也是这样。国家是有生命的,人民代表大会制度也是一个生命体,一定会面对实践需要而不断发展和完善。苗教授围绕宪法学热点问题,特别是事前审查与事后审查的制度性区别、发现问题的责任承担等问题提出了理论追问,值得进行深入的理论探索。对立法的事前、事中与事后审查,是一种“全过程”审查,全过程的合宪性审查在事前、事中所发挥的功能和事后所发挥的功能是不一样的,绝不能用事前事中的功能来取代事后的功能。事前、事中的合宪性检查具有中国特色,但是这个特色我们该如何来概括是值得研究的。另外苗老师提出的我国的事后合宪性审查能不能算理论意义上的事后合宪性审查,也特别有启发性。这个问题关系到了审查的效力问题,特别是如果做出与宪法相抵触的审查判断,有关规范的失效如何起算的问题。胡锦光教授也指出了这个问题。这是在备案审查制度建构过程中必然面临的问题,是无法回避必须攀登的“喜马拉雅山”。很感谢有机会向大家汇报学习心得,仿佛又回到了我在浙大西溪校区图书馆写博士后出站报告的时光。策划|阮汨君转录|李丹丹、蔡海双校对|林治宇编辑|龚月玥审核|郑空磊
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2024-12
第四期|“坚持和完善人民代表大会制度与宪法学研究”圆桌大家谈
编者按:在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为了琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。本期选取韩大元、王磊、郑贤君、张翔、刘连泰五位教授的圆桌讨论作为名家讲坛实录第4期予以推送。本次讨论围绕人民代表大会制度与宪法、宪法学研究的关系,一部宪法还是四部宪法,以及由此衍生出的制宪权与修宪权之别,人大在立法中的作用,宪法中国化等重要问题进行了交锋。需要说明的是,本文是由讲座音频转录整理。为了便于阅读,我们对文字做了一些删减和改动,但并不涉及实质内容的改动。若仍有疏漏或不妥之处,乃编辑团队之责,请读者指正。刘连泰:今年是中国“五四宪法”七十年,也是全国人民代表大会七十年。有句古话叫“人活七十古来稀”,活七十岁以上的人很少,但医学发达了之后,七十岁也可以很健康。中国宪法七十年依然很强壮,能达到人生新境界,所以还有一句话叫“七十而从心所欲不逾矩。”今天我们看看人民代表大会制度的灵魂可以自由到什么程度。首先有请中国人民大学的韩大元教授。韩大元:十年前的今天,2014年10月23号,中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这十年来中国法治的进程,包括人民代表大会制度,特别是我们宪法学者一致关注、研究的宪法监督实施以及宪法监督制度中标志性的制度安排,都是《决定》中明确提出的。在《决定》通过日安排这个讲座,在我看来具有特殊的意义,有助于我们回顾十八届四中全会以来的法治发展进程,梳理依法治国重大决定作出十年以来的成就、挑战和问题,并展望未来。十八届四中全会大家都知道,美国宪法有一个著名的“宪法时刻”概念。实际上,每个民族都有自己的宪法时刻。在新中国成立前夕,中国人民迎接临时宪法——《共同纲领》,就是一个毫不逊色的立宪时刻。五四宪法——正式制定宪法,也是一个重要的时刻。十八大以来,进入新时代以来,依法治国决定的作出对我们的法学研究也是一个很重要的历史性时刻。这个决定里面规定了富有前瞻性的宪法实施制度,也包括了关于人民代表大会制度的重要内容。所以,我们今天谈人民代表大会制度的坚持和完善,首先就应该回顾一下十年前的决定,决定提出了什么问题?十年来,决定是否得到了有效的落实?还存在哪些问题?下一个十年,我们要怎样解决面临的挑战与问题?如何坚持和完善人民代表大会制度?这是我想讲的第一个问题。第二个问题,我们到底是纪念人民代表大会制度70周年还是75周年?从新中国宪法的历史来看,首先是1949年9月29日通过《共同纲领》,明确规定新中国实行的政治制度是人民代表大会制度;1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议召开,通过《中华人民共和国宪法》,标志着全国人民代表大会的成立和人民代表大会制度的正式确立。在1949年时,虽然全国人民代表大会还没有产生,但《共同纲领》已经明确了中国要实行人民代表大会制度,只不过我们当时还没有选举产生全国人民代表大会,故而由中国人民政治协商会议全体会议执行全国人大的职权。因此,人民代表大会制度的历史应当从1949年《共同纲领》通过算起,所以今年是人民代表大会制度确立75周年,全国人民代表大会正式成立70周年。我们是先规定了制度,后有全国人民代表大会的实践。第三个问题,中国到底有几部宪法?新中国只有一部宪法,也就是1954年通过的《中华人民共和国宪法》,这是中国人民作为制宪权主体制定的一部宪法,后面的几部宪法是修宪权的行使。五四宪法之前的《共同纲领》是临时宪法,七五宪法是对五四宪法的修改,七八宪法是对七五宪法的修改,八二宪法是对七八宪法的修改,是五四宪法的继承和发展。为了表述不同时期宪法发展的脉络,我们可以用“七五宪法”“七八宪法”“八二宪法”,但这只是为了表述宪法发展的历史,按照修改宪法的年份,以不同的时期来做一个描述,并不意味着新中国有几部宪法,更不能采用“八二宪法制定”、“2018年宪法”等表述。《中国人民政治协商会议共同纲领》(白雁编辑,1950)刘连泰:刚才韩老师提出了非常重要的问题。首先,2014年10月23号,中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是非常重要的宪法文献,作为一个宪法学者我表示很同意,确实是这样。接着韩老师聊到了人民代表大会制度、全国人大。其实我们现在也有一个问题,全国人大到底是在五四宪法以前还是在五四宪法之后建立?如果把它理解为在1954之前,我们学者就把全国人大理解为制宪机关,但事实上如果把人大理解为制宪机关,那它就不太需要受宪法的约束。韩大元:这一点我稍微解释一下,前段时间,北京大学召开会议纪念宪法学者肖蔚云先生一百周年诞辰,我在会上回顾了肖蔚云先生宪法思想形成的一个过程。纪念肖蔚云教授百年诞辰之前有学者引述肖老师的观点,认为全国人大是制宪机关,我觉得这可能与肖老师对制宪权的论述不太一致。肖老师1984年的那篇论文《关于新中国的制宪权》中,确实有“全国人大行使制宪权”的表述,但这个表述有它特殊的语境。1983年,肖老师代表中国参加在南斯拉夫举行的国际宪法学协会第一次大会,并做了学术报告,这是中国宪法学者第一次在国际舞台上讲新中国的制宪权问题。为了便于和国外学者交流,肖老师可能使用了这种表述。但这不代表肖老师就认为全国人大就是制宪权主体。肖老师和当时的中国宪法学者都严格区分了制宪权与修宪权,认为制宪权的主体是人民,全国人民代表大会只是通过宪法的机关。所以大家阅读这篇论文时,需要考虑其特殊的语境和对象。这篇文章是新中国成立后第一篇系统论述制宪权的论文,同时专门讨论了我们国家制宪、修宪过程中的全民讨论与外国的全民投票方式的区别。此外,关于这个问题,大家可能知道,“五四宪法”草案中曾经写过,全国人大是制宪机关,行使制宪权。后来毛泽东等领导人主张全国人大不是制宪机关,所以最终删去了这一表述。刘连泰:肖蔚云老师那一代学者,的确给我们宪法学界提出了许多非常好的问题,也提供了许许多多解决问题的线索。但是我们后辈的年轻学者有时候就没有完整理解,老一辈学者当时提出观点的背景和真实的意思是什么,有时候可能加入了一些我们后人的误解。所以回顾这些历史,能方便我们理解中国的人大、中国的宪法,帮助我们更敬重我们老一辈的宪法学者。接着韩老师还聊了中国宪法的几个问题。如果从一个生命体的角度来看,一个国家不可能有几部宪法。但如果从宪法的内容来看,我们会觉得宪法的修改变动比较大,可能是翻天覆地的变化,似乎是一部新的宪法。韩老师提出的这个问题非常好。接下来我们有请来自北京大学的王磊教授。王磊:刚才听了韩老师的发言,很受启发,一下就引发了大家的热情。因为考虑到要和人民代表大会制度有关系,要和宪法的研究有关系,还要和立法有关系。所以我想讲的题目,就是全国人大及其常委会是如何运用立法来处理香港问题。我想举一个例子来说明我们国家的宪法是“活的宪法”,除了文本、规范,在遇到现实问题的时候,如何应用立法权、宪法理论解决国家的重大现实问题?中华人民共和国香港特别行政区基本法那么这里面我讲三点。第一点,宪法关于人民代表大会制度是怎么规定的?关于立法怎么规定的?大家都知道,宪法的第二条规定“国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第三条规定“一切国家机构都实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这些机构对人大负责,人大对人民负责。这是我们宪法里面最集中地反映人民代表大会制度的条文,当然不限于这些条文。再有一个就是,宪法里面规定的拥有立法权的只有两个机关,叫国家立法权,就是全国人大行使国家立法权,全国人大常委会也行使国家立法权。这是第一点,我想简单回顾一下,我们宪法是如何直接规定人民代表大会制度和立法权。第二点,我想讲总书记在纪念全国人大成立70周年大会上,对未来的人民代表大会制度提了四点任务,其中第二点就专门讲立法,就是充分发挥人大在立法工作中的主导作用。推进科学立法、民主立法、依法立法,必须坚持和完善党委领导、人大常委会领导、政府依托、各方参与的立法工作格局。全国人大局常委会和有立法权的地方人大常委会要充分履行立法职责等等,就是四点里面有一点专门讲到立法工作的重要性。2024年3月5日,第十四届全国人民代表大会第二次会议在北京人民大会堂开幕,值年全国人民代表大会成立70周年我重点要说的是第三点。我想举一个例子说明宪法的作用、功能,它是一个“活的宪法”。怎么用宪法和宪法学的理论来解决现实生活当中的重大问题?我们都知道现在香港有一个香港国安法。实际上有两部法律。一部是全国人大常委会制定的香港国安法,还有一部是香港立法会制定的香港国安条例这个本地立法、香港立法。这实际上有一个问题,什么问题呢?当初为什么出现这样一个立法的结果,就是呈现在我们的面前有两部法律,一个是中央立法,一个是香港地方立法。问题的缘起是什么?缘起是因为香港1997年回归,1990年4月4日发布了香港基本法。香港基本法里面有个非常特殊的、具有中国特色的条文,就是第23条。这个23条把在香港如何维护国家安全,授权香港自行立法。这是非常特殊的。因为维护国家安全的法律一般都是中央事权,由中央立法。但是由于实行一国两制,香港高度自治,就把世界各国原本由中央立法、中央事权的维护国家安全的重要法律(的立法权)下放给了香港。可是问题来了,自打1997年7月1号香港回归以后,本来中央是好意,把应当属于中央的权力下放给了特区。可是自从97年,可以说一直到今年,2024年,就是回归17年之后,香港本地立法才完成。为什么这个问题迟迟没有解决呢?大家都知道香港回归以后发生了很多事情,从我们的宪法理论来讲,对于香港特区来讲是一个义务性条款。就是中央把这么重要的事情授予你,对于特区来讲,就有这个立法义务。可是97年回归至今迟迟不立。2022年的时候,有了一个重大的转机。2022年,全国人大做了一个决定,授予全国人大常委会制定香港国安法,这个简称叫决定加立法。那么香港那边就提出问题了,香港基本法已经说得很清楚了,这个法律要由香港本地自行制定,这个权力已经授予了,怎么自己又要来制定呢?这需要宪法理论来解释。中央为什么能授予?因为中央自己享有这个利益。反过来说,因为我能够授予你,我当然自己也可以制定。这个问题,当然就跟宪法的另一个理论有关系,就是宪法规定中国是单一制国家。单一制国家,意味着地方的权力是由中央授予。所以第三条规定实行民主集中制,里面蕴含了中央和地方的关系,在中央的统一领导下发挥地方的积极性,这是单一制的集中体现。单一制的理论,中央和地方的关系理论也是一个宪法学的理论,我们可以用到处理中央和香港特区关系的问题上。那么这个问题解决了,香港不制定,中央来制定。那么怎么制定呢?全国人大可以依据宪法对这个重大问题作出决定吗?宪法的第31条,就是关于特别行政区的规定。第62条是关于全国人大的职权的规定,其中第2项、第14项、第16项,规定可以监督宪法的实施,可以决定香港特别行政区的制度。那么维护国家安全就是一项制度,全国人大可以决定在香港实行什么样的制度。但是话又说回来了,全国人大不制定,又授权给了全国人大常委会,凭什么?这里面就涉及到全国人大的最后一项职权,第16项职权,也就是应当由全国人大行使的其他职权。这就是兜底条款,这个条款一般用不上,但是在处理香港基本法第23条立法的时候,就将第62条的第16项用上了。我们平时认为,宪法条文总是干巴巴地摆在那的,实际上这时就用上了。当然,其实全国人大在立法过程当中,实际上还有一个可以用但是没用的条款,就是全国人大常委会的职权有最后一项兜底条款,就是全国人大授予的其他职权。但是很可惜,全国人大在这个整个立法过程当中没用这个。如果把这个也用上了,就遥相呼应了,合宪性、合法性在具体的问题处理上就用足了。说来说去,直到2022年,香港的第23条立法都没有解决。2019年,香港关于修改逃犯条例引发了风波,导致秩序比较混乱。中央没有办法,就赶紧出手来把香港基本法23条维护国家安全的这个短板补上。但是怎么补?运用什么依据?用什么样的法律手段?这一次我觉得运用立法权、充分运用宪法关于立法的这个制度(来解决香港23条立法问题),可以说在我们国家立法史上还没有哪一次像这样专业、精准、恰到好处、令人赞不绝口,充分展现了宪法美妙、值得欣赏的地方,充分发挥宪法有关立法方面的功能。这个是涉及立法权的问题,涉及全国人大、全国人大常委会的授权的宪法理论。但是全国人大授予全国人大常委会本身是不是合法的?因为我们过去有授权制定地方有关改革开放或者工商税制方面的立法,当初因为法治水平发展不足是可以原谅的。但现在看来是违法违宪的,是“一揽子空头支票”,没有任何具体的限制,那是不行的。这个本身又涉及到我们今天的标题,取得特别好,就是人民代表大会制度和宪法学研究,全国人大就是防止别人提出这样的疑问,对全国人大常委会授权,就规定了目的、任务。授权,去制定这个香港国安法,将来怎么实施要放到附件里面。所以它也符合我们宪法学研究里面这个理论上的授权的基本要求,就是授权要有一些限制性。这种授权就符合宪法授权理论,它有五项原则是对全国人大常委会提出来的。全国人大常委会制定的香港国安法要符合这五项原则,我就不具体展开了。只是提醒同学们,这个授权也有一些宪法、立法学上的理论上。按照这个决定加立法的这个模式去做,就结出了一个好果子。5月份授权,6月份全国人大常委会就出台法律,马上就要在香港实施。那么问题又来了,今年的3月份香港本地立法机关又制定了国安法,这是不是重复立法?这里面又涉及到立法的技巧问题,我们要琢磨体会这次立法学的应用技巧。这次虽然是中央立法,但也没有把这个事情全包揽,23条是七项罪名,它解决了4项罪名,还留了3项罪名,没有完全越俎代庖。地方一直没有尽到的义务,剩下来三项还是要自己干。所以这个分工搭配又给香港本地(立)法留下一些作业。所以中央立法完成了之后,香港不得不立法,因为里面还有3项罪名,还涉及到大量的本地衔接的等等一系列问题。因此,今年3月份香港紧接着就完成了立法。中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法所以,第三点我主要是想讲香港基本法在实施过程当中,香港基本法第23条的立法难题最终解决靠的是什么?是宪法学有关立法权的一系列理论。香港法律界也都认可。在宪法的规定当中,在宪法立法权的理论方面都以理服人,所以在法律上打了一次胜仗。我就说到这,谢谢大家。刘连泰:王磊老师对香港国安法立法授权的相关问题给我们进行了精密的论证。过去很粗暴的论证方式是,授权就证明我自己有立法权,我还可以收回来。这个逻辑其实很粗暴,为什么呢?不能说授权出去的立法权就一定能够收回来。所以刚才王磊老师给了我们非常精密的论证,涉及到宪法31条、62条、67条等等。感谢王老师,接下来我们有请来自首都师大的郑贤君教授。郑贤君:前面三位都说得特别好,这都是非常重要的问题。韩老师写了两部关于这个中国宪法制定的书。第一个《1954年宪法制定过程》,第二个是刚发布的新书《1949年共同纲领制定过程》。这就涉及宪法和共同纲领的关系以及制宪权到底是什么的问题。对于今天在座的浙江大学法学院的同学来讲,特别是在这儿学习公法的同学来说,现在是一个特殊的时刻。因为杭州对于宪法学、对于中国的宪法来讲就是一个“圣城”,相当于美国的费城。所以我今天的题目就是宪法中国化在复兴。1954年6月14日,中央人民政府委员会第30次会议通过了《中华人民共和国宪法草案》当我们说到人民代表大会、说到宪法的时候,意味着它是中国的,也就是说言必称希腊的时代已经结束了。当然王磊教授刚刚讲的中央和地方立法衔接,尤其是国家安全的问题都非常重要。在此过程中,我们中央应该如何授予权力,给香港来进行这个地方立法?这里面其实还有争议的。同理上,第二个争议就是全国人大对人大常委会的这个授权,这个授权是在广义上的。我认为有三种授权,第一就是中央对地方的授权,第二是全国人大对人大常委会的授权,而(第三)我们一般立法法里面涉及的授权是狭义授权,仅仅是全国人大对国务院的授权。背后的理论基础是权力分工,原则上立法权只能由人民代表大会,国家立法机关来行使,所以我们狭义上的立法权授权指的是立法机关对行政机关的授权。对于所有的,包括最高法、最高检,还有地方各级国家权力机关的授权。所以王老师说的那个授权指的是第二种授权。2023年修改的立法法已经把全国人大对人大常委会的授权写进立法里了,但这个授权不同于立法机关对于行政机关的授权。后面的这种授权是不允许一揽子授权的,那是立法机关在逃避自己的立法权,所以立法机关的立法授权在目的、权限、范围、时间方面都有规定,在多种条件下才可以授权。但是关于全国人大对人大常委会的授权,在立法法里面我觉得还有很大的讨论空间。就是说全国人大和人大常委会这样一个权力机关(和其)常设机关,它们的授权应该有什么样的原则?我觉得还是有很大的(讨论)空间的,给立法学也提供了一个特别好的问题。怎么看待授权?这几种不同的立法授权之间的理论层次是不一样的,各种权力机关的性质也是不一样的,所以授权也不一样。我们国家国情比较复杂,所以我的题目就是宪法中国化的复兴。我们在面临这个宪法,在中国,特别是在杭州制定的宪法的时候,我们必须重新直面我们自己的历史、自己的传统。我最近在看一本日本的宪法学家的书,就是长谷川正安在回忆他们国家的宪法制定时,说日本宪法学存在一个现象,就是日本宪法学新生代依然对他本国的宪法历史不关心,对本国的宪法历史不是特别清楚,不是特别了解,也不是特别感兴趣。而这不仅是关乎日本宪法史的问题,也涉及到日本思想史、日本学说史、日本宪法观念史的问题。我想今天对于杭州的同学来讲,对中国的学者还是学生来讲,这个问题都不存在。无论在老一代里边还是对未来的青年一代讲,都不是个问题。《日本国宪法》节选所以,我想要讲两个问题。第一个问题就是要推进宪法学的中国化。这和今天的题目是连在一起的,就是人民代表大会制度。因为人民代表大会制度在中国化的深入程度这一方面依然是不尽如人意的。尽管我们比日本不知道要强多少,我们如此热爱自己的传统,已经去世的老一代都在写中国的宪法史,我们从来没有像日本人一样回避本国的宪法历史。包括我们今天的韩老师也一直特别地关心传统,这一点我是很感动的。但是我觉得对比相关领域来讲,人民代表大会制度依然还有可以深入的空间。那人民代表大会制度到底有哪些问题呢?我们当年在建国之时,从毛泽东、周恩来到刘少奇、董必武,他们都非常清楚他们所建立的国家是一个什么样的国家,所以他们特别清楚当时的制度。大家可以看一下董必武在关于中央人民政府的讲话里边所谈到的,他说我们要建立的是政府民主集中制的人民代表大会制度(原话是:政府组织的原则是民主集中制,它具体的表现是人民代表大会制的政府),他不是旧民主主义的、旧三民主义的,也不是苏联的、西方的人民民主主义国家。我们人民代表大会不是三权分立,它不是议行合一,它也不是代议制,它是民主集中制。目前中国理论界在关于我们政权运作方式的理论基础上依然存有很大的分歧,其中一个突出的分歧就是议行合一的问题。议行合一早就不存在了,这个绝对是过时的。毛泽东主席在很多地方都谈到过,早在井冈山的时期,在联合政府时期,在论人民民主专政和新民主主义论里面都谈过这一点。另外一个就是到共同纲领的时期,到五四宪法的时期我们都不再谈议行合一。所以如果依然要谈议行合一是人民代表大会制度的基础的话,就太不尊重开国者们的著作,太不尊重我们的宪法文本了。所以我希望同学们能够把这个读进去,在以后的理论研究过程中不要再重复,不要让自己的学术资源、学术精力重复用在一个已经被否定了的观点中。大家看文章里,早期说我们的全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是议,人民政府是行。现在再看宪法是怎么说的?第二条是人民行使一切权力;第三条说人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。第二,不希望大家再说代议制。代议制是资本主义国家的制度,我们国家不叫代议制。当年许良英老师,在编译列宁著作的时候,我就曾经请教过他,我们的制度能不能叫代议制?许老师当时就回复这个是不合适的。因为西方的议会是代表资本家的,不是代表人民的。而我们的人民代表大会是人民代表机关。所以说我们的人民代表大会有好多职能,是最高国家权力机关,是国家立法机关,它还是民意机关,它还是代表机关,它还是宪法监督机关。它的职能在依次展开,但总而言之是代表人民的,不是西方国家的议会制。不仅要学习宪法渊源,还要推进宪法中国化。我们在很多教材看到宪法渊源里面很多国家有宪法判例,但是我们中国没有宪法判例。因为英国不是成文宪法国家,所以它议会所通过的,用普通立法程序所通过的有关政府机构的文件,叫宪法性文件。但我们中国是成文宪法国家,怎么会有宪法性法律呢?当然现在有叫宪法相关法、宪法性部门法,其实都不是特别规范。中国真正的那些所谓的法律是什么呢?是组织法。我们一定要有中国的脑子,脑子不能长在外国。另外刚才说,董必武在50年代反反复复说了,看一下他说的宪法渊源是什么呢?所以我希望新的一代中青年、希望在座的年轻人一定要长我们中国人自己脑袋,不能盲目地挪用外国宪法学的用语,因为这涉及到很多问题。第二个问题,人民代表大会制度的运行,不管是75周年还是70年甚至乃至更长的时间,我们在理论上一个最重要的东西,其实大家都注意到,就是要充分阐释党的领导、人民当家作主。这个是人民代表大会制度的一个当代阐释,习近平总书记在2022年人民代表大会会议上专门讲到这个问题。实际上这是一个非常好的问题,因为它直面政治性、人民性和法律性,或者叫国家性,三者的关系。是特别把国家的一般理论,马克思主义相关领域的理论一个特别好的中国化。希望我们的同学们在情感上、思想上,不要去漠视这些理论,要去接受这些理论。现在都是新质生产力的年代了,如果不重视这一点,在不用说在政治上是怎么样,至少在学问上就是不能直面现实,就无法产生党的主张和人民意志高度统一的宪法和法律。在这一点上,北大还有一位教授,我特别佩服。就是刘瑞复教授,他已经退休了。刘教授写的诗那叫一个诗意纵横,写的文章里面涉及到的马列著作那叫一个烂熟于心。他说过三句话,非常振聋发聩,就是:在中国,共产党骂不得,人民群众得罪不得,社会主义背叛不得。这是非常有学养的一位教授,可能比肖老师更年轻一点,关键是他能够直面中国的现实,一定要把控好宪法和党的领导(之间的关系)。清华的一个教授说,30年来中国宪法学,中国整个法学的研究基本上能够呈现出欣欣向荣的场景,但是要说没有一点失败,没有一点可以去反思也是不现实的。这里有三个问题:第一个问题,马克思主义法学特别发达;第二,假设政党和法律没有关系;第三,拿外国概念来说中国的法律现象。(这种看法)是非常透彻,非常清醒的。也有国家文件支持,教育部罕见地在2002年发文,关于中国法学教育,要直面中国的现实、党的意志和人民主张的高度统一,这个不丢人。美国也是把党的主张纳入到法律中,不管是民主党还是共和党。共产党通过人民代表大会把党的意志上升为法律。最后一点,和我们的立法有关系,就是大家要直面中国的现象。在中国,关于全国人大常委会委员长会议,所制定的、决定的国家法律,在宪法学界,曾经有一段时间是虚无化全国人大常委会委员长会议的,认为全国人大常委会委员长会议是混权现象,此言差矣。全国人大常委会委员长会议,八二宪法就明确了要扩大全国人大的职责,在不改变全国人大立法机构立法权的情况下扩大了人大常委会职权,所以人大常委会依然是一个工作机构,就可以将很多职能委托给全国人大常委会委员长会议行使。当然,也不能准确说是委托。所以,大家可以看到,我们现在备案审查方兴未艾,这个决定事实上是全国人大常委会委员长会议在2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》作出的,在2005年的时候也做出了《司法解释备案审查工作程序》。如果这些不是法律的话,那怎么看待这个问题?如果这个是扩权的话,难道它违宪了?所以,我的意思是要直面中国的问题,要用中国的理论解释中国的立法现象。这个才既能够面对现实,同时在理论上也给大家开辟很多研究空间,让所有各路学者、各路学人充分发挥聪明才智。所以不能因为无法解释,就说它违宪。立法者不会轻易为先。这是我大致作的三点不成熟的论述,请各位批评,谢谢。刘连泰:郑老师聊了几个问题。首先是王磊老师讲的授权立法的体系化,他认为全国人大对全国人大常委会的授权,和全国人大对国务院的授权可能有点区别。在郑老师看来,空白授权可能不适用于全国人大对全国人大常委会的授权。接下来郑老师又聊到了宪法学研究中国化的问题,其中特别提到我们不能用一些国外的概念来解释中国问题。比如说,她聊到了宪法性法律,郑老师的意思是英国人没有成文宪法,所以有宪法性法律的概念。但我刚跟张翔老师聊了一下,美国是有成文宪法的,世界上第一部成文宪法,但是它也有宪法性法律这个概念。所以宪法性法律它单单就产生在没有成文宪法的国家吗?这个我们其实是可以考证的。张翔原来组织过一个青年宪法的学者论坛,我自己一个学生写文章就投过这个论坛,就讨论过宪法性法律到底是什么?当然这个词是不是准确,我们是可以讨论的。在英国法律体系下,或者说在成文宪法体系下和非成文宪法体系下,宪法性法律可能有些区别。在美国,宪法性法律包括宪法,同时也包括一些宪法判例,包括联邦最高人民法院,也包括州的最高法院等的判例等。当然我们怎么描述这个概念,可以去讨论。但是郑老师给我们提了一个非常好的问题,我们这么简单地把国外的一些概念用来套中国的现实是不对的,我想这个思路非常好。接着郑老师又聊了聊我们人大制度研究,聊了人大制度和党政的关系,都给我们提供了非常好的解释。那么接下来我们请出最后一位发言人,来自北京大学的张翔教授。张翔:今天这个主题,之前看到还是比较宽泛,所以我也不太知道要讲什么。但我也不担心,因为前面三位老师,他们讲完我就知道我该讲什么。韩老师提了一个问题,说我问他宪法到底是四部还是一部?其实这个问题是他问我,当然我不知道我记得对不对,大概是在韩老师写1954年宪法那本书的过程中,提出了这个问题。我记得当时他是提出如果我们只认定一部宪法的话,那后面这三个我们怎么看?这个“四部宪法说”,我们已经当作常识了,好像从来没有怀疑过。于是我带着这个问题好多年。今年要写一个纪念五四宪法70年的文章的时候,忽然这个问题就跳出来。我想写写这个问题,试试看能不能回答一下。我跟大家简单汇报一下,这篇文章叫作《四部还是一部?我国宪法承继关系的理论重述》。我做了一个考察,发现80年代初的时候,也就是八二宪法出台前后,没有任何人质疑“四部宪法说”。彭真也好,张友渔、王叔文、肖蔚云、许崇德,所有的老师都会讲前三部宪法怎么样,我们这部新宪法怎么样。在讨论宪法修改方案的时候,都说我们要制定一部宪法。当时他们为什么不区分,一会儿说制定,一会儿说修改。是他们不注意吗?后来我发现,其实原因是这样。在当时,中国宪法学界已经有了宪法制定的概念,也有宪法修改的概念。但是当时没有形成非常明确的区分制宪权与修宪权的观念,这是我考察的一个结论。那么中国宪法学界什么时候开始出现了制宪权与修宪权区分的观念呢?根据我的考察,最早应该是1993年,就是第一次宪法修正(1988年)之后那一段时间,我们开始重新思考制宪权与修宪权的问题。1993年,徐秀义老师跟韩大元老师出版了《现代宪法学基本原理》的上册,一个很薄的小册子,在那里面第一次介绍了制宪权与修宪权之间的关系。因为在此之前,我们好像只知道西耶斯,但是在那本书提到了施米特、芦部信喜他们的理论,这个时候中国的宪法学界才开始意识到了制宪权与修宪权的区分。也就是在这之后,大家才说如果制宪跟修宪是不一样的话,我们又把75、78、82称作是全面修改宪法,那它们就是修宪。通过这样,原来我们持之不疑的“四部宪法说”就开始有疑问了。这个问题就是这么来的,所以韩老师刚才提出的这个问题是以中国宪法学界对于制宪权与修宪权的区分为背景的。接下来我发现一个很有意思的现象,就是首先我们这个国家的政权延续从49年到现在没有过任何的中断。这既是确定无疑的事实,也是规范的事实。但是我们各宪法的延续性和断裂性都很明显。七五宪法与五四宪法之间,八二宪法与七五宪法、七八宪法之间的断裂性非常明显,但是连续性也非常明确,八二宪法还特别强调以五四宪法为基础。这样的话,我们就会发现中国的宪法历史形成了一个非常有意思的现象,就是在我们的政权延续性没有任何疑问的情况下,我们的宪法之间确实存在一些断裂性。彭真作关于宪法修改草案的报告那我们要用什么样的理论去解释它?我在梳理过程中发现,其实在理论上不是不可以解释的。我也试图提供一种解释,但是文章写到最后的时候,我突然发现,是四部还是一部宪法这个问题其实已经没有必要去回答。因为我发现,尽管有分歧,但是大家其实有一个非常坚定的共识,这个坚定的共识在于我们要通过说明我们宪法之间的延续性来论证宪法必须具有稳定性,而宪法的稳定性最终指向宪法的规范性。这是一个很有意思的脉络。那么这个是什么时候完成的转变呢?其实是在1988年。1988年,我们进行了第一次宪法修改,大家知道当时学界的反应是什么吗?老先生都说不要改。尽管当时为了保障私营经济,为了规定土地使用权可以转让,这个宪法非改不可。但是老先生都说不要改。我们来看王汉斌是怎么回忆的,说当时领导邀请了王汉斌和张友渔等人去谈这个事情,说这两条要改,其他改什么你们去讨论。然后张友渔先生就说不用改,说宪法没有禁止私营经济。他为什么这么说呢?难道是他反对修宪吗?其实就是担心宪法稳定性受到影响。然后这个问题带回到人大常委会讨论的过程里面,大家讨论了半天怎么办。最后彭真说了一句话特别有意思,彭真说还是改吧,既然中央已经定了还是改吧。但是彭冲说那就改这两条,别的不动。所以在这个时候其实确立了一个非常重要的观念,就是宪法要稳定。为什么宪法要稳定?是中国几十年历史发展动荡不安,这个时候要通过宪法来保障社会稳定。而88年修宪选择了宪法修正案这种方式。有学者也提出了,这意味着从这一步开始,我们的宪法是一个真正意义上的规范宪法,也就是说重点在于我们这个宪法是要稳定的,我们这个宪法是要真的对社会生活发生作用的。1988年宪法修正案所以88年的改变,有非常深刻的意义。我在文章里面写到,88年的这一次宪法修改其实已然取消了再进行全面修改的可能性。这是我自己的分析结论。所以到最后我发现,之前的那个问题,我们在认识上仍然可以把它叫五四宪法、七五宪法、七八宪法和八二宪法。但是制宪权与修宪权的原理是什么,这件事情我们要说清楚。所以即便到今天我们依然可以说有四部宪法但是我觉得它已经不是一个非常单薄的,对于事实的陈述,而在于它背后的一些目的性追求。而这个目的性的追求就是我们要认真地对待现行宪法,去认真地建设好现行宪法的规范体系。所以我的文章写到最后发现,可能一开始那个问题也不用提出来,因为重要的不是那个问题,重要的是面对我们的现行宪法。这就回到了刚才韩老师提到的问题,说今天是个什么日子?这一点确实非常重要。因为十年前,出台了关于全面依法治国的决定。最近,我写了一篇关于十年以来宪法学的一个回顾文章。为什么以十年为期呢?有两个理由,其中一个理由就是十年前的关于全面依法治国重大问题的决策提出。说实话,这十年来,在这个决定之下,我们各个方面的推进是非常重大的。推进最大的,我觉得是宪法实施。我想在座的都是学宪法的同学,我不用讲这些年我们发生了哪些大的变化,大家都知道了。在这种变化之下,我们的宪法学在过去这十年,已经在很多的领域有了非常大推进。比如说刚才郑老师所讲关于人民代表大会制度的,我们当年讲议行合一。其实在80年代,八二宪法出台以后,吴家麟老师也说过,我们从文本看,不可能再主张议行合一了。刚才刘连泰老师讲到历史上议行合一的时候的情况, 2018年的时候,我和今天在座的钱坤老师合作过一篇文章,梳理了我们建国以来的“议行合一”的历史。我们认为,八二宪法就不存在议行合一了。八二宪法之下的权力配置原则就是民主集中制,但是民主集中制是什么意思,这件事情说不清。这也是我在2018、19年前后写了几篇文章去论证,我希望用一种功能主义的视角为民主集中制原则填充规范内涵。是不是成功我不知道,但是就应该像刚才郑老师期待的那样,我们还是持续地去努力。还有一些问题,比如,刚才郑老师提到的宪法渊源这个概念的重要性,我们之前也专门讨论过(中国宪法学青年论坛第四届主题即为“宪法渊源”)。还有一点,郑老师刚才提到“宪法性法律”的概念,我完全同意她的观点,我觉得宪法性法律的概念是不成立的,我也认为组织法这个概念其实可以解决大部分问题。在这些方面,其实大家可以看到,中国宪法学从来没有迷失过自我,尽管历史上曾经有过很多的外国学说,我们都接受都学习,但是我们中国宪法学从来没有迷失过自我。第四届中国宪法学青年论坛(2021年7月,兰州)刘连泰:分配角色的时候,海报上面写的我的任务是评议主持。可以有两种理解,一种理解是评议阶段的主持,第二种理解就是评议加主持,既要评议又要主持。第一种解释从事实的层面来看就不对,我在评议前的阶段就在主持,所以我们要理解为评议加主持。评议不敢,跟几位老师同台,我谈三点学习体会。第一点学习体会。我看到今年有各种纪念活动,我上周还参加了一场,所有的纪念活动都叫人民代表大会制度和五四宪法七十年。我就思考一个问题,我们为什么要把对人民代表大会的纪念或者人大和宪法做这样一种深度的绑定。我们很难看到,比如说一个美国人,他讨论美国联邦最高法院和美国宪法,我们很难看到一个德国人说德国宪法法院和德国基本法,或者一个英国人说英国的人权法和英国的上议院,或者英国的最高法院。为什么在中国要做这种深度的绑定,其实很值得我们思考。我想首先可能是基于一种策略的考虑。为什么要这样讲,理解宪法可能有两种角度,一种是国家角度,从国家机关这个角度去观察,讨论宪法发生了怎样的变迁等等。另外一种角度是社会的角度或者公民个人的角度,比如说从基本权利的角度切入,讨论宪法的变迁。正如张翔教授刚才谈到的,推动宪法研究近10年以来最大的原动力可能是宪法的实施。这个角度来看,我们平时研究的时候,花了更大的精力去研究基本权利,但是一纪念宪法就把人大抬出来了。所以我想可能是基于一种策略,这样更安全,这也是一种很好的策略。当然人大制度确实也是我们宪法领域的一个非常重要的制度,这是我的第一点学习体会。第二点学习体会。我们一谈到人大的时候,往往就会跟立法捆绑在一起。韩大元老师有一个已经毕业的博士生,叫许瑞超,来我们厦大法学院做博士后,他博士后的合作导师就是我们的前任院长宋方青教授,宋方青老师从事立法学研究,所以许瑞超博士在写开题报告的时候写立法的概念。我当时提醒,美国人讲立法和中国人讲立法,它不是一个概念。我们讲立法是make law,制造法,真的是立法。美国的立法的概念包括议会所有的活动,不是说只有立法叫立法。从这个角度来看,中国的人大主要的职能、它对中国政治社会的影响,是不是立法?当然立法也很重要。刚才韩大元教授开篇就谈到了,他特别提醒大家,党的十八届四中全会,也就是11月23号发文的决定,我们可以发现中国共产党在中国宪法的进程中其实有举足轻重的作用。中国实际是一个双重主权机制,在宪法第一条就写中国共产党的领导。我们看韩老师提到的报告,明确提到重大立法由全国人大常委会党组向中共中央政治局报告。我们立法的内容是谁形成的?是党的领导形成的。包括中央立法,也包括其他立法。党的领导和人民当家作主两者如何协调?如何在理论上体系化?当然对人大制度的研究我不敢说太多,前面几位老师有非常重要的研究。但我总是认为把人大和立法进行这种深度的绑定,至少我们是可以反思的。至少,不应该简单地就把人大仅仅理解为立法机关。人大还有很多其他的权力,比如说财政权、重大事项决定权等等。所以我们关注人大制度的时候不能单单关注立法这一个面向。第三点,我非常同意几位老师的说法,中国宪法的研究要中国化。韩老师提到的自主知识体系;郑贤君老师提到的一定要关注中国问题;包括张翔提到的十年饮冰难凉热血;也包括王磊老师提到的香港基本法问题。我一直认为,中国宪法研究从来就没有被“殖民”过。为什么要这样讲,我觉得只要是以中国宪法为研究的文本,那就是有自主意识的。当然,研究中国宪法不妨碍我们去借鉴世界文明的知识。所以从这个角度来看,郑贤君老师特别警惕代议制这个概念。但是从宪法第二条来看,一切权力属于人民,那代表人民行使权力的机关是谁啊?宪法接着表述人大制度。代议制这个词本身我觉得很中性。当然郑贤君老师给我们提供了一个非常好的解释,就是不要简单地用美国人、德国人或者英国人那套代议制来理解中国代议制,我觉得也讲得非常好。最后,非常感谢母院给我这样一个机会在这里补课,让我向各位老师学习。感谢几位老师,谢谢大家。策划|阮汨君转录|张诗笛校对|林治宇一审|王   晶二审|单   睿终审|郑   磊
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2024-09
第三期 | 封丽霞:人口规模巨大的国家治理——中国立法的基本语境
编者按:在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为了琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。        立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。        本期选取封丽霞教授的主旨演讲作为名家讲坛实录第3期予以推送。在该讲座中,封丽霞教授从我国的人口规模巨大这一基本语境出发,讨论了中国立法的基本问 题。这一问题的背后实则隐藏着民主立法与科学立法之间的张力问题,换言之,如何在平衡多元利益冲突的同时解决实际问题?面对这一困境,封丽霞教授从四 个方面分享了自己的思考:一是民主立法的重要性;二是科学立法,实事求是;三是充分发挥地方立法的积极性;四是加强立法的法制合法性。        需要说明的是,本文是由讲座视频转录整理,为了便于阅读,我们对文字做了一些删减和改动,但并不涉及实质内容的改动。若仍有疏漏或不妥之处,请读者指正。        今天我想和大家交流的题目是《人口规模巨大的国家治理——中国立法的基本语境》。我们对立法工作的基本要求就是科学立法。何为科学立法?简而言之,科学立法就是从实际出发,使所立之法符合中国国情,能解决中国问题,有助于党治国理政,让人民感受到法治的关怀与温暖。何为中国实际,何为中国国情,今天我便想要从人口规模的角度阐述我对于这些问题的思考。        为何把人口规模巨大作为我们观察与思考中国立法问题的基点?在人类历史上,立法承担着怎么样的功能?人类为何需要立法?古人云:“经国序民,正其制度”,我们需要有制度治理国家,让人们过有秩序的生活。我们很早便开始立法,即只要有人类生活在一起,便需要有规则,如此才有秩序。古人云:“小智治事,中智治人,大智治制“。为单位立规矩,为社会立规矩,是人类很重要的一项政治行为和国家行为。具体而言,一方面,立法是分配权利与义务的政治过程,它首先要解决公权力与私权利的关系,确定政府与社会的边界;另一方面,立法要解决的社会问题是界定社会成员之间的权利义务的边界,分配社会成员所能获得的资源、机会等。人与人之间如何能够生活在一起?最低限度的要求即为法治,只有大家边界清晰,互不侵犯,才能和谐地生活在一起。如果没有最低限度的行为规则,大家难以和谐地生活在一起。然后,仅有法治也未必能过美好生活,法治仅仅解决生活在一起的问题,如果要过一种良善的、高品质的生活,除了法治,还需要道德等。在这个意义上,伟大的立法既是法律规则的制造者,也是政策秩序的奠基者,也是社会生活的塑造者,从更长远的意义来看,其也是民族精神的代表者。《左传·庄公十年》中提到“社会公正才是国强兵盛的基础”        法律为何?法学为何?不能脱离世俗生活去理解。法解决的就是人与人之间的关系,人与人之间的行为的边界问题。法学是关于人的行为的社会科学,因此,我想要以人口规模巨大作为角度阐述。        二十大报告提出中国式现代化,中国的法治要服务于中国式现代化的目标。中国式现代化的特色具有五个方面。我们可以从两个维度去理解这五个方面。首先,人口规模巨大这是一个客观规律,是不以主观意志为转移的客观存在;其次,全体人民共同富裕;再次,物质文明和精神文明相协调;然后,人与自然和谐共生;最后,和平发展道路。这五个方面实质是我们的价值追求。在这个意义上理解中国国情,人口规模巨大是我们不能摆脱的实际,这个也决定了中国式现代化的特色,决定了中国法治的特色。常言道,走何种法治道路,建设何种法治体系由国家基本国情决定。                人口规模与国家立法之间的内在关系为何?首先,从历史角度来看,人口高速增长是一个现代化国家的成就,根据《世界人口史》,1750年,全世界人口仅有7.5亿人,此时英国资产阶级革命已经持续了近一百年,此时据统计,宋徽宗时中国人口已达到1.2亿人,到1850年第一次鸦片战争后,全世界人口12亿人,中国人口4.3亿人,这说明,自古以来,中国便是一个人口规模巨大的国家,而并非是到21世纪中国才面临人口规模巨大的国情。每一个国家都面临不同的人口问题,我国面临的是人口规模巨大的问题,印度也面临该问题。除了美国、日本之外,大部分人口规模巨大的国家都是发展中国家。美国也面临人口问题,例如移民问题、种族问题。英国、法国面临的人口问题包括移民问题、泛伊斯兰化问题等。所以在治国理政过程中,各个国家都面临复杂的人口问题,因为法律便是针对人的行为的。关于人口规模与国家治理,西方先贤很早便开始思考该问题,例如柏拉图在其《理想国》之中提出,土地不必太多,所需土地能够养活那么多具有节制习惯的公民即可,至于人口不必太多,人数足以保卫自己免受别人的侵害,又可以在别人遭受侵害时给予一定帮助即可。此时他已经意识到人口规模会带来巨大的治理难题。土耳其和希腊通过人口互换政策实现良性国际治理                亚里士多德对于该问题的分析更为精准,其观点与柏拉图相近,其是一种中庸的政治哲学。亚里士多德提出,城邦必须保持适当的规模,确保不多不少,不大不小。大则难以管理,小则难以自保。一个城邦的最适宜的人口数量应该在足以达成自己生活所需要而又观察所能遍及的最大数额。即,在治理之下,居民能够享受优良的生活。何为优良的生活?即外在之善、躯体之善、灵魂之善。当时其均为城邦,难以想象人口规模巨大的国家治理。        自古至今,中国疆域辽阔,人口规模巨大,远远超出西方先贤思维想象的极限。中国是农耕文明,有儒家文化,需要治理长江黄河,所以从远古时代开始,中国便具有规模巨大的人口,虽然受到战乱等影响,人口会波动。于是我们会思考,面对人口规模巨大的情况,中国古代如何实现传统意义上的治理?而在治理过程中,中国古代立法的功能为何?人口规模巨大对于国家治理究竟是制约还是优势是一个具有争议性的问题,应当辩证看待。不同思想家对中国人口规模巨大具有不同认识,例如伏尔泰认为人口规模巨大是中国的优势,因为人口规模巨大可以作证中国有一个优良的政体,人们愿意生养,人口规模才巨大。而古代亦有“天下盛衰在庶民,庶民多则国势盛,庶民寡则国势衰“的观点。相反,孟德斯鸠著有《论法的精神》等,其认为每个国家的法只能适用于其自身,而不能移植于其他国家,人口众多、幅员辽阔的国家只适合专制,共和制适合人口稀少的国家,中等人口规模的国家适合君主制,其还强调中国气候适合人口繁衍。土地生产要足以维持人们的生计,如果生活困乏容易发生纷乱。其认为,仅靠法律,无法令中国众多的人过上平静的生活,所以还需要”理“,要通过道德教化令人民意识到其对于他人负担义务,这不同于西方法治文化中对于个体自由的强调。《论法的精神》(孟德斯鸠,1698)        中国有识之士亦谈到中国人口规模与国家治理的问题。例如中国的洪亮吉,被称为“中国的马尔萨斯”,其提出人口规模应与生产相适宜。其在《意言》一书的《治平》篇中他写道:“治平之久,天地不能不生人,而天地之所以养人者,原不过此数也;……一人之居以供十人已不足,何况供百人乎?一人之食以供十人已不足,何况供百人乎,此吾所以为治乎之民虑也。“        中国古代如何实现国家治理?古代没有现代信息制度,没有像现在法官检察院一样的职业群体,实现大一统首先是文化统一,古人讲天人合一,现代讲人与自然和谐共生;古人讲民惟邦本,民本主义,现代讲以人民为中心;古人讲德主刑辅,现代讲依法治国、以德治国相结合;古人讲以和为贵,现代讲和平发展。这是我们的理念,仅凭道德理念无法实现对于国家的治理,还需要通过立法上升为国家治理,即为法典,所以从秦朝开始,我们便强调“法令由一统”。中国历来是成文法典,从《法经》开始,我们之所以是法典而非英美法的判例,因为中国古代设郡县,疆域辽阔,只能派官员前往郡县进行治理,如何保证官员的行为符合中央意志?为其设立规矩,同时从隋朝开始通过科举制选拔官员。中国古代需要把理念和制度结合在一起,才能实现形式意义上的大一统。通过考察中国古代国家治理的思路,可以得出结论:中国古代十分重视立法,从《法经》开始、《唐律》《九章律》《大元通制》《大明律》《大清律》,所以有了统一的立法才是一个国家统一的标志,才是一个王朝重新建立的重大事件。“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”立法对传统中国的意义在于其是国家统一的象征,为全国官员设立一个统一的行为规范。朱元璋自登基时便重视立法,并用三十余年的时间不断完善立法。《大明律》考古发现        钱穆先生提到,“地方政治一向是中国政治史上最大的问题。因为中国国家大,地方行政之好坏,关系最重要。地方政府干得好 天下太平,地方那个政府干不好,天下大乱。”在这个意义上,我们看到了郡县制和官僚制是实现中国古代国家治理的制度骨架,立法的特点是法家化,司法的特点儒家化,因为法律设置并非特别具体和精细,在法律适用过程中便充斥着“仁”的色彩。传统国家治理的特点在于模糊性、简略性,“抓大放小”,郡县制的治理效果层层递减,所以乡村主要依赖于自治,但是需要有发达的官僚制度,并且在社会生活中主张“以和为贵”,道德在社会治理中承担着重要功能,所以中华法系的特点是“诸法合体,以刑为主”,法律主要涉及谋逆造反,大逆不道,威胁社会秩序等重大刑事犯罪,而很少涉及民商案件。        相对而言,中国古代治理是低度复杂的社会治理,情理和教化等勉强能维系国家的治理状态,但是难以应对外敌。随着社会发展和现代化进程推进,传统农耕文明向现代工商文明转变,从乡土中国向城市中国转型,现代国家治理是高度复杂的社会治理,此时的法律注重精细化、明确性,法治所需要担当的社会职能也发生了改变。                 下面我们一起分析一下超大规模国家立法的现实难题。如前所述,现代立法有别于中国古代传统立法,现代立法强调民主立法,法律是人民共同意志的体现;强调科学立法,强调立法本身的规范问题。1953年新中国第一次全国人口普查表明当时中国人口为5.8亿(不含台湾、港澳)。二十大报告提出,“中国是一个拥有14亿人口的人口规模巨大的现代化国家,人口规模超过现有发达国家人口的总和。”面对人口规模巨大的情况,如何收集、甄别和整合人民的不同意见,从而形成共同意志?这个过程的艰巨性和复杂性前所未有。目前来看,人口规模较大的国家基本是联邦制国家,但是我国是中央集权的单一制国家,我国的中央立法承担着为数量众多的人们立规矩的职能。立法应当是在矛盾的焦点上“一刀砍下去”,要解决问题。社会成员多元化,内部发展差异性和不平衡性等特点导致社会治理具有复杂性,法治统一具有很大难度。中国立法需要对14亿人的权利和义务加以界定,社会矛盾和利益冲突纳入国家法治的规范中。        中国人口规模决定了中国立法的复杂性,我们都知道著名的“瑷珲—腾冲线”,其将中国分为两个部分,自然地理环境的差异导致人口分布不平衡。我国还有55个少数民族,强调民族自治地方立法,有自治法规和单行法规。我国还有2亿多信教者,其中有男性、女性,这涉及妇女权益保护法。同时,我国60周岁以上的人口已经约占总人口的20%,还应当重视老年人权益保护,这已经成为我们当前立法、司法和执法的重点。我国还有2.6亿未成年人,应当重视未成年人保护。        中国人口问题的结构性矛盾也是中国立法的难题,2022年中国人口减少85万人登上热搜,这是我国人口自1962年以来(即近61年来)首次出现负增长。我国首次出现人口负增长。对此,有的地方公布立法建议,有专家建议修改婚姻法,有的出台政策鼓励生育。其实对于该问题不必过度解读,需要辩证地看待中国人口问题。一方面,中国人口出现了负增长,另一方面,中国也存在大量人才浪费。目前我国就业压力大,出现了很多灵活就业者,例如网约车司机,外卖骑手,亦有人提出推迟退休年龄以适应老龄化问题。任何一项政策都要考虑到体制外和体制内之间的平衡、青年人和老年人之间的平衡、贫困者和富裕者之间的平衡,以及不同地区之间的平衡,如果找不到合适的方式达到平衡,那么出台相应政策后易引发社会的动荡,例如医保改革和教育改革,这都是关乎国计民生的改革,在进行一项法律法规改革的时候如何体现人民共同意志,这个“人民”是一个抽象和美好的概念,但是我们立法过程中面对的是具体的、立体的个体,每个个体拥有其特殊的利益需求和偏见,如何达到理性最大化。立法的追求是让每一个个体都能在其中找到其能接受的适当安排,获得相应保证,大家能共同地生活在一起,任何立法都“牵一发而动全身”。所以法治的功能在于,把14亿人民组织动员起来。孙中山曾言:“欧洲富强之本,不尽在船坚炮利,垒固兵强,而在于人能尽其才,地能尽其利,物能尽其用,货能畅其流,此四事者,富国之大经,治国之大本也。”人虽然多,但是未同心,没有公共规则意识,也难以组织起来,只能是一盘散沙,任人宰割。传统人心中只有家而没有国家或者公民的概念,所以中国式现代化的发展关键是提高人口素质而不是人口数量,人的现代化的关键在于人的公民意识,现代法治意识,没有该思维便难以发展起来。如何有序地组织动员14亿人,从而形成巨大的力量,是一个重要的问题。历年中国人口净增量变化趋势(1950-2021)        下面我想阐述一下我对于中国人口规模巨大对我国立法的具体影响的思考。首先,人口数量将导致立法决策困难,什么时期立法?以何种立法技术立法?立法的弹性程度如何设置?这些是科学立法的前提。大家可以关注下《个人所得税法》,如何针对不同地区、不同收入水平的个人制定一个标准进行征税?通过《个人所得税法》的多次修改,可以得出:社会发展变迁快,立法也会随之变化,但是这又引出法律的稳定性的问题。中央立法决策具有信息不对称的问题,中央难以准确掌握各个地方的信息,但是法律法规又需要适应于各个地方,这便产生了系列问题。所以中国立法越来越强调地方立法先行。但是我国是单一制国家,地方主要承担执行的角色,地方在《立法法》上的制度地位有限,但是在实践中又承担重要角色,地方的制度地位和时间地位出现一定程度不统一,这是由我国国情决定。所以我国中央立法规定不能过于精细,因为落实到地方可能难以适用,中央立法很多时候只能是原则性的,需要大量司法解释进行补充,亦需要行政法规、部门规章等将其执行,也需要大量的地方立法,以不断完善中央立法。        科学立法与严格执法衔接的问题。司法解释等在细化中央立法的同时,也在一定程度上消解了中央立法权。目前执法依赖于司法解释,之前的“天价罚款”问题也引发热议,相关条款给予地方的裁量权大,实践中产生了系列问题。同时,目前我国法律大概只有60%被运用于解决实际问题,所以立法要适度,法律条文越多,之后司法、执法难度更大。我国户口登记制度改革简图‍‍‍‍‍‍        接下来是立法实效的问题,制定法律需要人们去遵守,那如何保证立法实效的问题,在解决问题的同时又让老百姓满意。《中华人民共和国户口登记条例》,大家觉得它处于一个什么样的位阶?这个条例适用于14亿人,是合法身份的证明,所以这个条例太重要了。它是1958年制定的,虽然叫户口登记条例,但是属于国家法律,是现行有效的法律中唯一一个由第一届全国人大常委会通过的,也是唯一一个以毛泽东主席令的方式公布的法律,目前只剩这一部,也是目前生效时间最长的。但这么多年我们的人口状况发生多大的变化?为什么户口登记条例不修改、不废止呢?里面有很多故事,里面还涉及到户籍制度改革、城乡一体化进程的问题,这些是还没有定论的。立法跟现实有密切关联,要不就是立法引领现实,要不就是立法来确认改革成果。那么户口登记条例的废除是否有现实基础?这个条例我觉得还有创新的空间,这是我们谈到的一个问题。        最后一个问题简单谈一下,在这样一种中国立法所面临的现实难题面前,怎么进行高质量的、实事求是的、立足国情的立法呢?现在我们对立法工作提出来的要求,是要继续完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,这一体系在2011年就宣布基本形成,现在还要继续完善。我们的法律还有党内法规体系,今天主要讲作为法律体系,作为国家立法的层面,怎么实现良法?这一方面的任务极其艰巨,我们如何考虑人口治理的复杂性,推进中国式现代化,推动中国发展,这些都离不开法治导向,需要高质量立法作为保障。        谈到全体人民共同富裕,那么怎么去规范财富积累机制?怎么去进一步保护民营产权和企业家的利益?怎么引导规范思维?怎么把社会主义核心价值观融入法治建设?如何达到碳中和?这些都是新的问题。经过改革开放40多年的努力,我们的法律法规体系相当完善,在数量、规模上,都已经达到了一个前所未有的高度。所以接下来的任务是什么?那就是对立法质量的要求,如果没有科学立法,怎么去严格执法?所以高质量的立法就是全面依法治国的前提,涉及到如何统筹立改废释纂等问题。我们在全国人大团队中,有人认为条件成熟的可以推荐,什么叫条件成熟?按照这几个字,“纂”就是最高级的一个立法形式,可以增强立法的系统性、整体性、协同性、时效性。这就是我们的高质量用法,直接协同整体。在这样一个现实语境之下要有良法,我感觉主要是从这几个方面去下功夫。历年劳动者报酬在GDP中的占比(CEIC、瑞银证券估算)          首先,民主立法的重要性。我国有14亿人口,法律受制于法令,是全体人民意志的体现。但是人民意志怎么上升为国家意志?要通过立法过程上升为国家意志,这涉及到我们的立法机关如何去收集人民的意见、各个利益群体的诉求,去甄别人民的利益。哪些要通过立法过程将其合法化,哪些是还没有成熟的条件?哪些根本不可能上升为国家意志?全过程人民民主最核心的、最重要的体现就是立法过程。我们强调人大主导立法,但政府主导不也有效率和信息优势吗?相关工作人员了解情况,长期从事该工作。为什么说只有人大主导立法才能够实现人民民主,才能真正通过立法过程上升为国家意志呢?那么谈到政府部门,部门也有竞争,有强势部门、有弱势部门。但人大能够站在一个位置上,超脱这些竞争,这就是十八大以来一再强调人大要主导立法,尤其是一些综合性、基础性、全局性的法律需要由人大来起草。如果交由政府起草,就像菜做好了端过来,一般也不太好退回去,只能指出一些不重要的问题,稍作修改就上会了,这就是我们为什么强调需要由人大来立法。现在全国各地设立了这么多的基层立法联系点,浙江在这一块也是走在全国前列。基层立法联系点的工作,就是老百姓直接参与立法过程,富有中国特色,是一种创新实践。过去,谈到人大就特别高大上,现在在社区、在街道就有这样一个立法联系点,可以方便老百姓。当然,我们怎么真正发挥立法联系点的作用,而不是形式主义,还需要想办法。作为一个立法机关与普通民众交流的平台,需要知道群体关注什么,他们有什么意见,未来执法过程中会有什么阻力。我们谈到立法过程,离不开我们说的帕累托改进。任何一个法律制定出来,都会有肯定有批评,所以最理想的状况是没有让任何人的境况变得比现在更糟糕,但是你让一部分人变得更好,这样慢慢大家也就接受。        第二个方面,科学立法、实事求是。其实我觉得我们的立法工作,要真正做到实事求是很难的,但是做不到实事求是,也就做不到科学立法。那怎么做到科学立法?这需要立法者有足够的社会观察,所以我们说立法者的素质一定要高,不仅仅是掌握一些专业知识、法律知识,还要讲政治,要懂社会、懂人情,因为法律是给人立法。得了解秩序,否则可能刑罚越多,罚率越高,秩序越小,立法就是追、为求秩序的过程,所以我一直主张立法者一定要有克制的精神。法律不是万能的,我们很多地方的法律确实是空白,立法不足,但另一方面,法律法规过剩也是无用的,形式主义法律为了立法而立法,是没有意义的,要克制将立法看作政绩的冲动。我们强调要为人民服务,给予公民权利,当然要在合理限度内尽力而为,但过度立法、过度规制显然不利于此。在接触地方的过程中,我发现有些地方有十几个地方性法规,特别是给到社区地方立法权后,他们的立法积极性很高,这点我表示鼓励,但是我认为十几个地方性法规,工作量是很大的,立法的东西一旦弄错,或者有问题,后果是很严重的。制度没有想好之前,宁愿先放在那里,这就是立法的审慎性要求。《公共理性与民主理想》(谭安奎,2016)        第三个方面,我们14亿中国人,毕竟都是生活在地方,所以我们要充分发挥地方立法的积极性。地方立法的种类也是非常多元和丰富,这同样说明了中国地方立法的复杂性,我们有一般地方立法,特别地方立法,民族自治地方立法,还有经济特区立法。这次立法修改又增加了两个新的立法类型,一个是浦东新区法规,一个是海南自由贸易港法。我觉得这两个法规也是比较有意思的,浦东新区法规和海南自由贸易港法的法律位阶,该怎么来定义呢?跟一般的经济特区法,还有全国人大常委一般的授权立法相比,它们的特殊性如何理解?我觉得这也是立法学需要去思考的问题。浦东新区法规虽然叫浦东新区法规,但并不是浦东新区的地方性法规,而是上海市人大常委才有权制定浦东新区法。从立法渊源上说,它就属于地方性法规,但是现在立法给了他一个特殊名称,叫浦东新区法规,还有海南自由贸易港法,所以这些都是一些创新,但其中的度在哪里?这些都是实践的一些新问题。我们确实需要地方立法先行先试,中央立法制度试错成本太高,只能让地方立法先走。我们现在地方立法的主体是非常复杂非常多的,不同地方立法之间也设置了均衡,不是一种平行式的地方立法权的分配,不同地方的立法权不同,是一种非均衡的有梯度的地方立法模式。所以我们地方立法的特点是在保持法治统一的条件下,为中央提供多样性、差别性、有效性的资源。我看这次《立法法》修改了社区的地方立法权,有所调整,我觉得还是适当放开了,包括这次把基层治理加进去,环境保护换成生态建设,覆盖面积就更广,所以这就是要分析地方立法如何找好定位。         习近平总书记指出:“坚持严格依照法定权限和法定程序,深入推进科学立法、民主立法、依法立法”。这句话非常贴切。地方立法要有特色,要解决问题,现在很大的问题是地方立法有太多重复性的地方,为了和中央保持一致,原汁原味地照抄,重复中央立法,还有重复其他地方立法,比如浙江省就某个事项制定的立法,其他省换个名字就重复利用,很难看到特色,还有攀比式立法,政绩式立法等问题,所以我觉得立法工作不能用数衡量,整个法治工作都很难量化。在中国特色立法的体制下,如何发挥地方立法的作用?本身赋予的功能职责,执行之外,还要补充、探索,地方立法和中央立法相比,在民主立法、科学立法方面有先天优势,所以我们要做到顶层设计和地方实践融合,去化解立法的难题。顶层设计是什么?是在中央范围内从顶层进行把握。那么决策的依据是什么?离不开地方的实践,所以地方立法很大程度上是摸着石头过河,是一个局部的、阶段性的制度实验。比如全国人大常委会就某些地方授权暂停一些法律的适用,或者是暂时调整一些适用的范围,这就是阶段性的,并不是在这个地方就不适用了。也就是说制度实验的结果是有效还是无效,其实很难去把握落实。实践证明地方立法的制度试验是成功的,那么才将其上升为顶层设计。这个过程中,你要预判立法的风险。我们现在有一些法案征求意见一出来,一片慌乱,也是非常被动,所以要把加强底层设计和坚持问计于民统一起来。我们的立法工作就是要把中央的统一性、权威性、整体性和我们地方立法的执行性、探索性、实验性结合起来,这样才有可能走出高质量的有中国特色的立法之路。浙江立法研究院(浙江大学立法研究院)召开第七届“之江立法论坛”,旨在探索高质量地方立法评价体系,推进良法善治        最后一个方面是立法的法制合法性。这么大的一个国家,这么多人口分散的立法权,我们虽然是中央集权的单一制国家,但立法体系是统一的、分层次的。国家的统一,当然要加强审查监督,加强备案审查。一些规范性文件、红头文件,上升到了立法的层面。这些红头文件的效力层次虽然很低,但对老百姓的影响很直接。这些年我们也一直在加强备案审查的工作。        以上是关于中国立法基本语境的问题,结合人口规模,分享我的一些个人体会。 策划|阮汨君 编辑|龚月玥 转录|李丹丹 叶佳怡 校对|龚月玥 一审|王晶 二审|单睿 终审|余军
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2024-05
第二期 | 苏永钦:提高法律理性的立法学——特别从体系观点来思考
编者按:在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为了琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。本期选取苏永钦教授的主旨演讲作为名家讲坛实录第2期予以推送。在经济全球化和法律全球化的浪潮中,从法律解释到立法文本,英美法系与大陆法系都在不断相互影响、相互汇流。在这样的法系汇流背景下,苏永钦教授指出,在以立法过程、立法技术为对象的立法学研究中,两大法系之间却同样存在迥异的思考方式和研究进路,作为继受法域的中国两岸,其各自的立法学研究也面对如是的路径选择。苏教授进一步指出,由于法源的不同,英美法系对立法学的研究聚焦于“立法技术”,而大陆法系的立法学研究则将立法学视作“立法的科学”,将其作为法教义学这一规范科学的衍生。因此,苏教授认为,在同属大陆法系的中国两岸,立法学的研究应充分着眼于体系思考,与既有的法教义学研究有机关联,在厘清法律规范类型与规范层级体系结构的基础上,在法律的制定和修改过程中都做到系统立法,以最大程度地发挥大陆法系的体系效益。提高法律理性的立法学                        ——特别从体系观点来思考主讲人:苏永钦 各位老师、同学,大家晚上好!很高兴一年半前第一次在小礼堂做了以“法律作为一门学问”为题的讲座,直到今天还是非常温馨的回忆。隔了这一段时间又有机会来这里报告关于立法学的思考,我其实是既惶恐又激动的。一方面,立法学的重要性日益增加是毫无疑问的,虽然在台湾我们也开始注意这个问题,但是它到今天还不是一个学科,书籍也非常有限,相较来说在这方面大陆的研究走得比较前面,我知道浙江大学和浙江省人大立法研究院决定共同来做一个长期的立法学研究的项目,看起来是有很大的决心,希望有一些突破,所以我觉得我自己躬逢其盛。另一方面,虽然说实在的,我对于立法学没有太深入的研究,但是看到这么多的专家,这么多的老师们,我感觉很兴奋,跃跃欲试,在很短的时间写了几个问题,完全是野人献曝,抛砖引玉,我希望能够在预定时间内把我匆忙想到的一些议题向各位报告,请各位给我指教。立法学的性质界定是研究的起点对于立法学这个领域,我在很早就有研究的想法。法律人的工作都是在下游做法律文本的解释,如果上游的立法能够做得好一点,毫无疑问,我们后头很多文章、书就可以不用写,对整个社会来说应该都是很美好的事情,可是目前来看法律人似乎没有给它足够多的注意。我在德国读书的时候第一次接触到一本瑞士人写的立法学的书,就叫《立法学》,发现这是一个非常有意思的学问,接下来又看了一些大大小小的书。但是,回到台湾以后发现它始终还是一个根本不受讨论的东西,更不用说作为一个学科了,有一些大概是参与立法工作的专家写的书当中把它称之为“议学”,就是国会议事的讨论,是程序为主的一部分立法技术,但是对于立法学本身的存在,它到底要研究什么,其实是不清楚的。我后来也开始注意美国的一些立法学讨论,他们也会使用所谓的“立法技术”,即“legislative drafting”这样的标题来进行系统性的研究。但整体来讲,好像没有完全能够满足我们法律的需要,或者说没有什么真正可以回应、提升我们法制的内容。所以今天郑老师让我来谈这个问题,我就从法律理性这个角度出发,看看是不是能够抓到一种和我们法律人的工作比较能接轨的方式。到目前为止,在德语系国家,瑞士、奥地利、德国,尤其是它的公法研究基地,有比较多的著作,之中多半会把它称为“立法学”,“Gesetzgebungslehre”,而不用“science”,即“科学”这样的描述,有的时候用“技术”或者“艺术”,在之江图书馆我借到了一本写得不错的书,里面就称之为“艺术”。在美国的书中把这个研究范围定义为单纯地怎么去起草法案,或者就叫“draftsmanship”,即起草的技艺。我这几天为了恶补临时读了一些非常好的整理,当中多半就叫“立法学”、“立法教程”,有趣的是它们附的英文都一致地称之为“science”,可以看出有比较大的企图心,把它变成是科学性的研究。所以它的本质到底是一个科学还是一个技术、艺术?这里要看你怎么去界定其内涵,如果认为它是科学,一般是比较系统性的研究,而且对议题具有相当的开放性,方法是非常严谨的。如果认为是技术,那就比较有目的性,为了达到什么样的目标,而去制造一种工具,去做的一些系统的研究,这里确实不容易界定。我们在很想把立法工作做好的同时,恐怕不能不先把研究的性质做一个界定,它到底是一种像政治、社会、经济、公共政策那样的事实科学,或者是像我们法学那样的规范科学,或者两者兼有,这是一个我们需要回答的问题。立法学的研究现状 现在看到的国内外对于立法学的研究,大都是关于立法的主体或者是立法程序,再就是一些立法技术、立法政策,在这之下还可以细分为非常多的项目。那么,跟既有的学科来比较,它的独立性在哪里?宪法对于法律产生的规定,毫无疑问属于统治者行为最重要的部分,是主权意志的表达,所以就立法权而言,它的主体、过程这个部分,相当的内容是规范面的、宪法的一个分支,但是也有很多内容的思考已经可以作为一个政治学的分支。以德国为例,有一个学科叫做法政治学,包含了司法政治学、立法政治学,是从权力的正当性、效用的角度去思考立法这件事情。当然,立法学更多的内容涉及到怎么制定出一个好的法律,这跟公共政策的研究有关,公共政策研究跟经济学、政治学等很多学科都有结合,比方很多人讨论到公共选择的理论时,都放到公共政策里去谈。到目前为止,我们看到的立法学一方面还没有取得像法学那样明确的规范科学的定位,也没有取得实际制度上、体制上的一个学科的定位,或者是像法社会学、法经济学、法政治学、法人类学那样取得跟法律相关的事实科学的定位;另外一方面,它涵盖、混合了很多讨论对象,包括规范、事实,总合了许多的分支,但是它的独立性还在形成之中,这可能也意味着我们的研究可以参与这样的一个学问、学科的形成,是一个有趣的挑战。 借由立法学研究突破法学的瓶颈 我过去在思考,法学好像走到了瓶颈期,我们该往哪里走,大陆也有很多讨论提出法教义学似乎越走越窄,因此应该和更多的知识结合,去学习,形成所谓的社科法学。社会科学作为一个事实科学,具有不自限于学科本身的特征,即使把它称为法律,作为社会学、政治学、人类学的分支,仍然是以全人类社会作为证成的基础,它的研究对象是事实,性质是科学。这跟我们所习惯的法教义学以及法学院固有的、支撑法教义学的史学、哲学、解释方法论是有非常大的不同,后者是纯粹的规范科学,必须建立在既有的主权国家的基础之上,外国法顶多作为比较的对象,但绝对不是主要的内容,其研究的对象是规范,就学科的本质而言不是一个狭义的科学,更多地是基于人文。我上次以“法律作为一门学问”为题作报告的时候就提出这样一个想法,法学要突破它的瓶颈,去和更多知识的领域接触的时候,直接跳到高度抽象而且跟它差异很大的学问,帮助是不大的。也许结合我在欧洲看到的各种的法理论,更好的选择是在折中的范围内,也就是混合的事实跟规范的领域内去做研究。我整理了一些中间范围内有可比较性的领域,比方说研究经济,但是以规范解释作为目的去提升论证的合理性,方法上跟法经济学还是有一定区别的,更多的是结合实定法或者是法事实研究和法社会学的差异。法学研究的未来版图 寻找立法学研究的方向感所以,我的意思就是,把立法学界定成是事实科学可能对我们的帮助并不大,因为它距离我们的规范过于遥远,因此可能需要把它拉到跟实定法更接近的地方,去思考怎么在上游去做出更好的法律,以这种方式来思考立法学的内容,这是我初步的想法。到目前为止,我匆忙阅读的这些中外的立法学的教科书给我最大、最直接的感想就是没有清楚的方向,读完这些书并没有一种满足了需求的感觉。这个学科多数的预设是以法律人为主要的研究者,所谓法律人,就是从事法学研究的人,或者从事法律工作的人,他们基本上是以法教义学为主要的知识基础,要把他们的研究、思考往上延伸到法律的制定、法律的产生,就需要去理解、掌握法律人的强项是什么,法律人的需要是什么。 忽略了法规范的差异到目前为止,我们看到立法学的内容大部分虽然不是没有意义的,但它只是把一些既有学科的知识汇集在一起,看不出独立性,没有提出一些特别的问题,也没有建立一套特别的评价标准。我以为在读完立法学的书以后再看民法典的草案、行政诉讼法的草案,应该会有一个不同于读立法学研究之前的、更清楚的标准,知道该怎么样改比较好,但是我们现在还是停留在法释义学的思考,或者通过比较法的视角来看,并没有增加太多的能力。这里最大的问题就是忽略了知识的客体是“法规范”,只有这样,我们才能解释为什么虽然法规范在不同的法律文化、法律传统里处于非常不同的状态,德国的法学者和美国的法学者对于法律怎么适用、解释的方法南辕北辙,但是美国研究立法学的学者写出来的东西和德国的研究立法学的学者写出来的东西差不多,也许这也正是一个思考的切入点。我认为立法学的研究可能没有抓到方向,没有抓到法规范的差异,这个差异就是我报告的副标题所讲的体系的思考和非体系的思考的差别。因此,在研究立法学的时候可以回到思考法规范是怎么回事,然后就会发现,也许立法学就住在法教义学的隔壁,翻过了墙就是法教义学。 找到“翻墙”的方法 也就是说,同样的这群法律人,他们在做法教义学工作的同时开始渐渐往上游走,走到立法,此时他们处理的是同样的规范,只不过第一个工作是怎么去解释、适用法律,第二个是怎么去改善它。法教义学本质上就是说,我不去质疑法律的妥当性,就像一个圣经的信徒一样,做圣经的研究者,只是把圣经内容作一个最好、最和谐、最符合现状需要的解释,从来不会否定圣经的内容,法学亦复如此,可以讲得更夸张一点,法学就建立在“恶法亦法”的前提上。当你一旦可以不需要坚守“恶法亦法”的时候,也就是你有机会去改善法律的时候,这就是刚讲到的隔墙的立法学,如果立法学做得好,就可以使得上下游可以处于更好的关系。在德国也好,大陆也好,台湾也好,法学论述里,学者的教科书、论文里,常常在最后结论中加上一句,如果这个条文改成怎样,问题就很小了,或者根据哪个外国法,也许这样改会比较好,虽然论文的主旨是法律的解释,甲说、乙说哪一个比较正确,可是会附带提一下对法律的评价。换句话说,法律人不是没有立法学的思考,只是这个思考在法律的世界里、在他跟他同僚的对话里是没有太大意义的,因为这不是他的工作。法律研究里面并不缺乏对未来法的思考,在拉丁文中现行法是“lege lata”,未来的法就叫“lege ferenda”。从体系的角度来看,立法学真正的意义就是要把这种边缘的、即兴的“lege ferenda”的思考集中起来,做一个系统的研究,进而就法规范去做很好的改善。为什么目前立法学没有办法和法教义学对接呢?这里的问题,就是我前面提到的,因为忽略了法教义学的精神。法教义学就是把法规范做一个体系的整理,把各个法律的内涵做最符合体系的理解,忽略了这一点,立法学的研究突然丢掉了体系,就抓不到重点了。体系思维不是偶然的,在18世纪之前可能还不一定是绝对的,在那个时代,法文化不像今天有鲜明的不同。在英美法的世界里,也有Jeremy Bentham这样非常信仰体系的人,在欧陆的世界也有很多人会嘲笑体系的荒谬性,但是,慢慢到了19世纪,两个法文化都确定成熟了,大陆法系也形成了非常清楚的内涵和背景。 大陆法系体系思考的重要性 我们在思考法律问题的时候,不要只看一个问题、一个个案,一个漂亮的判决可能是类似所罗门王的智慧,但如果它对整个体系没什么帮助的话,也许看看就好。大陆法系的思考更重视判决和体系的融贯,也许对于个案来说不是最好的答案,可是只要它是最符合这个体系的答案,可以让这背后体系的原则有所提升,那它就是更好的答案。这种思考,没有办法客观地说正确与否,但是正是在这些背景之下形成了体系化的司法,也就是法教义学,简单地讲就是把规范做了整理,按照法条关系的远近、性质归总,然后类化,开始有所谓的债法、物法、身份法,再去细分一个一个门类,最后形成越来越清晰的法律领域的轮廓。法教义学慢慢地从单行法形成的体系,我们称之为内在体系,又会外部化,在大家达成共识以后,国家公权力部门把它定成法律,甚至变成法典,法典成为了体系的结果,也是再体系化的开始,又不断地进行,这就是大陆法系国家对法规范的思考。这种思考之所以会形成高度的传统跟路径依赖,就是因为越来越制度化,到了后来一些本位主义也出现了,法教义学就变成大陆法系国家没有办法回避的、最主要的思考方式,当然也很难去改变。如果我们看到这样的背景之后,再去思考有意义的立法学如何让它可以跟它的下游司法对接起来,就要明白法教义学是从法条出发,从法条之间找到一个合理的制度,将这个制度慢慢往上形成小的领域,例如不当得利法、债法,再慢慢形成一个大的领域,即民法。法律领域之间会随着社会变动再去整合,法教义学再去强化法域之间的关系,也就是我说的介面。司法部门也参与法教义学的形成,大陆法系国家的司法,基本上是跟着法学的思考走,从法的解释,到法的续造,可以在小范围内进行回应,也可以延伸到这个范围的不远处进行续造。立法者在大陆法系国家也是从这样的一个思考出发,从单行法,然后慢慢开始有多层次的法律,需要注意到法律的层次关系,比方在台湾地区,先有一个土地法,后来又有“三七五减租条例”作为特别法,法律“普通—特别”的层次就出来了,到后来可能再上面有法典化,再有一些大的社会改变,就是再法典化,我们现在要思考就是这中间的对接,认识到这中间其实不断地在相互影响。 两大法系根本的差别在于“体系” 如果忽略掉我们大陆法系的背景而采取像美国式的思考,可能就会有很大的问题。在Larenz《法学方法论》的教科书里,谈到法律续造的时候就用了一个隐晦的概念,叫“立法计划”,即并不需要一个很具体的立法计划,隐隐然存在一个立法计划就可以去做一些续造。立法计划就是一个小小的立法开始,接下来就在这计划之上、超过计划的部分通过立法的方式把它延伸,先把一个法教义学的内部体系变成一个外部的体例,然后再继续去形成新的内部体系,这两者不断地互动。在“法律作为一门学问”的报告里头,我也提到了大陆法系和英美法系的差异,最好不要只抓住一个案例或者是制定法,不然你会发现两者都有案例,两者都有制定法,真正的差异是这两者之间的关系,即这两者之间怎么样有机地结合起来。在英美法系中,最后发展出真正的法源的时候,法条只是一个材料,案例才是适用的规范,除非用法条直接可以找到答案。而大陆法系虽然也大量地使用案例,但是案例只是为了来合理化法条发展出来的法教义学,只是法教义学的一部分,真正的适用的还是法条。也就是说所有大陆法系国家法院的判决,即使法官引用,或者私下阅读了几十份判决,最后判决主文、判决理由还是回到一个特定的法条,一个请求权基础,然后用三段论法进行论证,不会像英美法一样,在遇到争议时去找先例,然后类比论证,这是两种完全不同的思考方式和法源结构。我们可能对法源结构里的制定法也要有一些了解,英美法的“legislative drafting”说明怎么去草拟法案,而每一个法案对他们来讲是一样的,就是一个单行法,不管哪个法都是单行法,因为不存在体系的概念,没有普通、特别的关系,不存在法典的思考,他们不是不懂,是很排斥。我刚提到的边沁是极力主张要制定法典,反对案例法,把理由讲得非常有道理,可是英美的法文化排斥这种东西,他们认为不好。他们喜欢所谓的案例法,“逢山开路,遇水搭桥”,碰到一个案子,看能不能找到先例来解决问题,在非常特别的情况下,也可以推翻先例,但基本上不会从这个案例去想到其他的情形以及它们之间的关系,哪个是上、哪个是下、哪个是特别、哪个是普通。所以英美法系单行法的第一个功能是整理案例法形成的成熟的原则,极少数的时候是要去纠正案例,更多的时候是回应当时社会的变迁,要是法律还不够解决,就利用公共政策形成它的法源。但是无论如何,英美法系在制定法律的时候,都是采取案例思考,跟个别案例的思考是一样的,是同一个法源结构,因此两者可以相互搭配。可是大陆法系不一样,大陆法系的体系思考是一贯的,在法条、法律方面是从开始很粗的、零散的法律开始,慢慢地解释出来,在后的法律优先于它,这个法律特别于它,这个是一般法,这个是特别法,慢慢把法律的轮廓厘清。假如是普通、特别的关系,那么后来的修改就按照普通、特别的关系去处理,到最后可能变成一个法典,它的案例也是为了这个体系而存在。大陆法系的案例,从来不在意同案同判,是不是主旨、重要事实相同并不重要,重要的是案例里是不是有一个重要的法理,它是否和我们现在这个法体系更契合、更能说明。所以两个法源是不一样的,结合起来,更不一样,一个凸显议题的思考,一个凸显体系的思考。从法源结构的角度思考 在英美法系,法律都是单行法,是跟案例相互依存的,但基本上只是给案例提供解决问题的基础而已,案例才是真正、最具有拘束力的法律。相对的,大陆法系的案例是依附于制定法,而制定法是不断地体系化的,形成越来越清楚的体系,最高的境界就是法典,不过通常的法典不能涵盖全部,到后来或者之前就已经出现了特别法。如果我们不能回到这样的法源结构就去谈立法学,写出来都是一样的东西,它显然帮助不大,因为都在门外,没有进到门里。 体系的优势仍旧存在 体系思维当然还是要问,它是不是已经过时了?在变化如此之大的21世纪,可不可以完全把它丢掉?至少到现在为止,它还是有一些不可替代的优势,体系最大的优势有四点:一者就是找法快速,不需要在图书馆翻许多案例,查案例汇编去找最好的答案,用脑子里输入的体系程式,很快就可以找到差不多的答案,一个民法的问题,如果在亲属编找不到,就可以跳到民法总则,如果你在债各找不到,可以到债总、到民总。二是体系可以储存大量的规范,通过提取公因式的做法,以德国潘德克顿模式为典型,今天中国大陆的民法典也走到了这种模式,如果适当运用提取公因式的立法技术的话,就可以储存大量用来回应社会变化的规范。其三是可以非常精准、有效地立法,比如大陆法系国家的法律中要解决一个交通问题,修改一个交通法规,立法者立刻就会形成一个跟交通有关的体系,最后可能只要在特别法改两个条文就好,其他就用原来的法律,或者因为交通政策已经非常不同,需要改变比较一般性的法律原则,对立法者来讲,根据规范体系抓到问题,如果不需要动到别的地方就可以把问题解决是有非常大的方便性的,国会的辩论也只需针对那个问题就好,不必每一个政策、每一条法律去争论。像美国非常普遍地出现法律的内容变动非常小,但是定了两三百条供大家去讨论,从大陆法系的观点来讲,这些问题通过某个总则性的条文都可以涵盖,不需要每一个法来一套原则的重复。其四,法律系统的传承、法律教育也更方便。我们法学院的同学把民事诉讼法、刑法这些法律的根本原则以及它的体系,哪个是普通法、哪个是特别法放在脑子里,基本上就可以开始办案了,不需要在事后增加很多学习的成本。以上四点中的前两者有利于司法行政和人民用法,第三者有利于立法,第四者有利于法制的传承,这四个体系的功能基本上用在司法也好、立法也好,都是一致的,都有很大的好处。所以,至少到现在为止,尽管大陆法系的法律方法出现了很多的问题,有很多僵硬的地方,看起来没有效率,但从长远的、更广泛的角度思考,它还是有它殊胜、优越的地方,暂时还是可以在这个体系里头去思考、去建构,去处理我们日常生活的问题。 体系思维应贯穿立法学的始终 体系思维其实不能局限于一小部分,在我看来,立法学涉及到的所有问题,直接、间接都是跟体系的思考有关系的。包括立法的形式、立法的程序、立法实体的内容,所以当看到立法学的教科书谈了很多的内容,却没有出现这些思考的时候,你会觉得有点格格不入,原因就在这里。我们每一次立法,面对的其实不只是一部法,比方今天我们要去处理一个消费者多层次传销的社会问题的时候,我们不要急着为它立法,要先思考一下,在我们的法律里头已经有哪些处理方法,哪里是不够的,因为这个改变可能会牵动别的法律,所以必须一起做一个盘点,这个就是在我看来,大陆法系的立法者、立法学需要注意的地方。如果你读的是美国法的立法学,它不会告诉你,你处理这个法的时候要去照顾别的法,因为他们不认为这有关系,在美国连法律领域的概念都没有,不会去问一个学者说你是做公法还是做私法,你是做经济法还是做商法,因为没有太大的意义。但是在大陆法系,它必须这样,你要注意到这些法规范的牵连性,司法判决也是一样,如果你以为这个判决只是解决一个争议,那其实法院没有绝对存在的必要,仲裁机构完全可以起到这个功能。一个现代国家的法院最重要的,是通过每一个判决再去强化它法体系的权威、法体系的功能,一个判决有它的主观的权利保护的意义,也有客观的法的理性的强化作用。一样的道理,每一个立法、每一个裁判都要考虑到整个体系的问题,所以我们常说大陆法系的法官就是一个系统管理师,美国的法官是一个社会工程师,他常常去创造很好的、不错的规范,但是大陆法系的法官的创意是在于怎么把系统管理得更好,这也可以说明为什么很多国家各自在立法的习惯、传统上出现了“包裹式”的立法。我在台湾大概是最早谈这个问题的,将近有30年了,我在媒体上投书、写文章,不断地说为什么我们国家的法律是一个问题用一个法律解决,一个问题指出一个法律,明明我们的法律直接、间接,上面、下面常常碰到很多法律,可是行政机关、立法机关都不觉得要一起修改,因为它们认为立法就是立这个法,其他问题碰到再说,这是一个缺乏体系思维的立法结果,所以我后来实在是没有办法满意这种现状,就夸张地说台湾的立法还在19世纪的手工业时代。 体系思考下的立法选择 有时你要处理的是A问题,你要牵连到B、C、D,即使可能是很小的牵连,你要怎么去处理?最简单的方式就是“包裹立法”。在大陆的《立法法》已经有这样的一种选项,其实是一个进步的立法,在德国将其称为“外套法”,比方要去处理消费者保护的一系列的问题,可能涉及到甲法、乙法、丙法,不需要又重新制定一个丁法,只需要让甲法、乙法、丙法都做一些修改,可是我又要让立法者、让人民知道,现在讨论的是一个问题,那就选择用一个外套,把它叫做某种交易或者经济问题处理法,或者经济刑法改革法,把散落在各法的相关的经济、刑法的规定摆在一个法律当中,当这个外套法通过了以后,再由国会或者主管的部门去公布它的类法,在德国叫做“根法”。这是一个立法行为,是一个政策,一次聚焦式的辩护,非常好地帮助体系做了整体的改善,真正的核心可能是甲法,其他的只是配套改变。很多人都以为德国的民法一百年不改,到了一百年以后才有一次修改,也就是债法大改,但事实上德国民法每年都改,只不过大部分是配套式的修改,就是在修改那里的时候,这里也配套、零星地改一下。日本也有类似的做法,会在法律的附则里面说明法律修改的情况,比方修了合同法,然后顺便把民事诉讼法进行配套修改,这是现在的大陆法系国家,至少起码要做的一种体系性的交代,但是,台湾到今天还是不这样做,对于其中的原因我不能很好地理解,大陆现在的法律修改有越来越多是走这个方向,这也是体系最自然的结果。在内容上加入体系思考会让你清楚地抓到问题,比方就这个法律很快地可以确认法律领域成熟的程度,它可能已经是像民法或者一般的行政法一样非常大的体系。如果是在体系中非常底层的、特别性的问题,它涉及到的体系考量是比较少的,那就可以做自由度比较大一点的方案的选择;如果是比较一般性的规范,那你的思考要非常的谨慎,要做更多的评估,方式是不一样的。要根据处理的法律对象作出不同的考量,不能把每一个制度都平等对待,其立法的自由度不一样,指导原则也是不一样的。如果涉及到指导原则的改变,那是一个很大的、顶端的问题,比如刚完成的德国民法总则的修正,在自然人、法人之外,把消费者和企业当成权利义务的主体,这就是指导原则的改变,在某种意义上已经是某种程度的再法典化。所以再法典化或者是修正的差异不在于条文的多寡,而在于是不是涉及到指导原则的修正。我们从宪法出发也有这样的思考,可以看出,在像瑞士、奥地利、德国等一些国家,宪法的修改,如果涉及到实质的原则的时候,要通过不同的程序来做,也就是说它在立法的态度是不一样的,从这里可以看到体系跟立法的关联。 法教义学是立法学的基础 另外,我们也可以看到体系内部当它一个个法域化以后,我们早期有公法、私法,还有诉讼法,到后来出现第三法域,劳动法、社会法等等,很多法域不断出现,又不断地整合,这里头的关联性,我把它称之为跨法律的介面,会有一些立法应该回应这样的需要。比方在民法里头,大陆的《民法总则》第153条,《合同法》第52条,我把它称之为“转介条款”,就是在处理两个法域之间的问题,把公法的内容引入私法,这样一个简单的概括规定,它影响是非常大的。台湾《公平交易法》第45条、第46条也是如此,其中第46条把竞争法和管制法用一个条文连接起来,也在概括地处理两个法律领域的问题,这就是介面的立法、介面的法教义学。像这些就是立法者最后上升到最高的高度的时候,会去想怎么样去立一个需要的法律。所以我想说的就是,立法就在法教义学的隔壁,法教义学累积的问题、知识,会作为立法的基础,而且必须作为立法的基础。 体系思考下的法律分类与立法学 法体系底下的法律其实是有很多种类型的,我匆忙作了一些简单的分类,比方我们可以非常大地将法律分为秩序法和政策法,刑法在我的概念里就是秩序法,它反映社会最低的伦理要求,当然可能会有一些行政不法和行政管制是政策性的,我们也看到刑法也开始越来越多地承担某些政策的功能。相对的,民法是一个秩序法,有些特别民法,比如经济法也具有政策法的功能。用法体系的思考方式,可以把法律进行分类,并且作为立法的前提,没有这些分类,你不知道什么程序是最好的程序,要找哪些人来参与立法,用什么程序去做,立法技术要注意哪些东西,所有这些都建立在体系观点建构的分类上。一个成熟的法域会有法典,大部分的法律领域都还不到这种程度,这是一个比较重要的、一般性的考虑,然后再体系化的结果,会把比较特别的丢在外边叫做特别法。在特别法里也有一些分类,范围很小的称为措施法,因时制宜的称为限时法,因地制宜的称为限地法,还有越来越多的试验法,在《立法法》当中已经有好几个条文来处理试验法,台湾的《中央法规标准法》到今天还是停留在三、四十年前的思考模式,没有试验法,但是立法实务中已经开始出现,像最近通过的金融的“监理沙盒”就是一种试验法。在台湾,我自己对于从日本继受的一个立法种类,基本法,一直抱着很大的怀疑,它到底有多大意义?在宪法和普通法律之间定一个不是那么具体的,又有一些具体条文的法律,但是一般来说抽象指导原则,在效力上又未必能够优先于后出来的同位阶的法律,实际上制造很多用法的困难。但是立法者有这个癖好,政治上的效果很大,如果要去凸显某个部位的地位,就会去制定一个基本法,我不太清楚大陆是否也有这种立法倾向,我认为这可以再考虑。基准法的分类也是从日本参考过来的,但它的意义不一样,它是划定最低限度的立法。我认为我们可以用体系的观点先给法律做一个分类,然后再去思考立法学的配套,第一个就是要把它标准化,在我们的《中央法规标准法》中有一个初步的标准化的方式,就是依照法律的特质、功能去做,比方法律就有四种说法:一般性的叫法;律目前基本已经找不到;通则的规范比较抽象,涵盖面比较广,它底下可能会个别化到各个地方、各个门类;比较具体的、政策性的叫条例。这是所谓标准化的一种方式,即通过名称,另外还有一种很重要的方式就是通过目的的宣誓来把法律差异化,在这里可以看到秩序法和政策法二分的重要。将所有法律的第一条都用来规定目的,有的时候可能犯了一个很大的错误,如果它是一个秩序法,不是一个政策性的法律,没有一个非要追求到的、清楚的目的,比如提高就业、让经济发展快速、让人民参加交通建设的时候,法律只是一般性的规定、一套秩序,我们把它称为秩序法,民法就是其中一种,不需要在第一条说明制定民法的目的。另外很重要的就是普通法和特别法的差异,在台湾,我们通常会在第一条就说明这个法跟其他法律的关系,比如“有关……,另有其他法律规定的依其规定”,表示这是普通法,所有其他的特别规定都优先于本法,是特别法,如果把它定位成是一个特别法,就会写“本法未规定的,依其他法律规定”,这就是一个体系思考下的标准化。没有这种观念的情况,在台湾随手就可以举出许多例子,比方两个特别法,互相特别,不知道到底谁优先于谁,当然,你回到罗马法就有后法优先于前法、特别优于普通的原则,但是它在第一条就讲两个都是特别,那就不知道谁是特别,造成一片混乱,这个就是立法者不用心的地方,没有按照体系的观念去建构慢慢应该要越来越清楚的法律层级的关系。 结合规范类型的体系思考 规范的类型,我举三个例子。首先就是按照它的效率强度来看,像我个人经常运用,觉得很有分析的便利性的就是管制跟自治的二分法,即国家要改变人民的行为的法律跟均由人民自己决定的法律。在国家的规范体系当中有一种是强行的,即强制,有一种是任意,也就是说国家只是给你参考,你可以改变,不一定要遵守它。我们常常忽略掉在要遵守的法律之下其实还可以做三分:一个是你非改不可的,即强制或禁止;一个是无关强制或禁止,只是你不能改变它,但是你没有要遵守的义务,如果你没有照做,可能会出现不利于你的结果,但不是责任,所以我们把它归类于自治规范;还有一些训示性的规范,基本上只是引导,但是没有任何不利的后果。像这些你去分析了以后,在立法的时候就可以去做一个恰如其分的选择,在民法里面我们可以看到很多的规范是任意性的,使用“应”、“不得”等语词,可是你不理它不要紧,你可以创造不同于它的结果,那个叫任意规范。但是在任意规范里头又夹杂了一些强制性的规范,比方在有名契约里的定义,或者在合同法通则里头的一些自治性的门槛,或者是一些赋权或责任、效力、解释规则,或者对第三人效力等。因此立法者要有这样的意识,制定民法的时候,由于中文的用语很难清楚地区分表达,尤其在大陆要求用一般人可以懂的语言,不管是自制、自制性的强制或者是管制性的强行,都是用“不得”、“应”,导致法官有时候就不知道这是非这样不可,或者其实并没有真正的强行的意思,只是会有不利的结果。另一种规范类型就是完全法条和不完全法条,所谓完全法条就是说根据法律条文,大家就可以找到一个问题的答案,如果条文本身还不够,还要配合其他的,那就不是完全法条,最后一种是具体的法条和概括的法条的分类。因为刚好最近在浙大参加民法典合同分则的研讨会,我就以有名合同为例来说明规范类型的思考和立法学的关系。如何立法,如果有立法学的思考,首先应该要问它的任务是什么,花了很大的力气,说服了所有的法学家都说这件事情出租人要负责而不是承租人要负责,可是有一个人读了这个法条以后,他就跟他的出租人说,我们不要这样做,我们倒着做,那所有这些法学家的努力都白费了,毫无效率,因为这是一个任意性条款。那要怎么样去规范人民?想用有名契约去改变他的行为方式通常是白费的,因为去定义这个叫金钱借贷合同,那我就不叫这个,我绕过它,基本上都会出现这样的问题。所以对于有名合同,我的看法是完全可以不进行规定,它之所以定,一定有帮助,它紧跟着绝大部分人最常做的交易去帮他定好契约,降低交易成本,但通常进行一些小额的买卖或甚至租赁,我们都不签约,因为签约是很花成本的,加在一起就是社会的成本。所以,立法者的任务不是要去找有问题的合同,而是要找最常见的合同。还有一个很重要的观念,今天在任意性的合同里面,我们的社会已经进入到进入公私分工的状态,也就是人民自己可以定,某甲和某乙就可以订立一个和国家规定不同的合同。更多的时候是由共同的组织,比如消费者组织、产业组织去定一个合同,那个叫格式化的合同,格式合同跟有名契约有不一样的功能,它更精确地针对没有那么常见的、产业常见的比如洗衣服、看电影等合同,可能都用这种方式来替代,那国家就不需要操劳了。国家立法(Lp)、民间造法(Sp)和订立无名契约(Ip)的适当分工 可以看到有名契约的效益是递减的,民间格式化合同的效益也会递减,到最后就是无名合同是最有效率,虽然它影响力太小。所以有名合同的立法者要有这样的一个体系的思考来想我要定哪些东西,不要越过非常常见的合同,自寻烦恼去制定一个不太那么普遍、完全可以交给民间定的合同。当然,如果开放民间自由制定合同可能会存在权利不对等的情况,消费组织会屈服于产业组织之下,那这就是《合同法》上游通则里面对格式合同控制的重要原因。有名契约除了去帮人民制定那些常见的合同以外,也去帮格式合同定一个最低的标准,比如依照财产移转、财产使用的分类设定权利义务的分配标准,就可以很容易地判断某个格式合同是否是异常的不公平,可以提供格式合同的控制标准,也帮格式合同定好基础,格式合同只要在有名契约的基础上修改其认为不理想的地方就好了。所以有名契约的工作是有重大意义的,帮助、控制民间造法,也为人民造法,但它绝不是要去改变人民行为,所以花了很大的力气去辩论具体规则应该如何设置意义并不大,那些规则可能更应该放在特别法。民法作为最普通的法律,将法律条文放在这里放在那里,效果完全一样,不要担心没有放在这里会走样。但是不能把民法当成一个大杂烩,当它变成大杂烩的时候,整体的体系效率会大幅降低,只有把民法纯粹化,它的整体效率才能大大提高,而对于法律适用来讲差异并不大,你只是把它放对了位置,并不是说没有注意到少数人的保护,这个观念如果打不通,还在说我们的民法典非如何不可,其实是自我矛盾的。人格权的争议也是一样,用我们刚刚讲的体系化的思考,外部的体例放在哪不是那么重要,更重要的是体例是反映出的内部的体系,也就是要把教义学形成一个很稳当的体系,在这个体系里头很重要的就是完全法条跟不完全法条的分类。如果是一个完全法条,然后再上升到制度,比如某些侵权责任的法条形成了侵权行为制度,又跟合同制度、不当得利制度形成债的小法律领域,最后再往上形成大的民法的领域,这就是所谓的体系。在开始是以完全法条作为基础,然后才能产生制度。人格权的保障要有完整的人格权的内容,如何去保障,需要有哪些规范,如果这些规范已经在其他的各编,那怎么去处理?把它拉过来的话,那边是不完全法条,留在那里,则这边是不完全法条。但是放在这边的意义有多大?放在那里一点都不表示不重视人格权,也许人格权更适合的就是放在总则部分,因为总则就是公因式的提取,将人格权提到总则,对于各编来说有一个共同适用的不完全法条,其操作就是很顺畅的,瑞士、台湾都是如此。这就是我们怎么去用立法学的观点看这个问题,而不会把它拆散,个别去看怎么样处理比较好,这里完全没有任何主观爱好的余地。 立法学与法教义学的对接 另外,我们要谈到立法学和他的邻居法教义学还有一种对接的途径,就是从法教义学发展出来的方法反向思考来找到立法学的方法。比方说文义解释,即看到一个文本,从它文字的意义出发,用各种方式从语言的规则去理解它的内容,那么对立法学者、立法学的研究来讲,就是需要想到什么样的文字形诸文本,对于法教义学是有帮助的,是可以起到改善作用的。这里会出现一个选择,用民法来讲就是素人民法和专业民法的选择。在德国民法之后的瑞士民法,它的民法之父Huber就非常清楚,说他们的民法是要老弱妇孺都懂。但是德国的民法大家公认是一般人读不懂的,是专业的民法,它背后的想法就是把民法典定位成是普通法,是一个跟着社会交易的习惯去描绘这个习惯所形成的规范,人民不需要知道民法的内容,只要知道他跟交易对象出现争议时到法院,法院听完他们的争议就会找到解决方法,而且解决的结果很符合他们伦理、公平的感觉,民法就成功了。如果民法的立法要老弱皆知,然后还要好好地去做普法教育,是非常困难的,因为我们的自然语言虽然是最能够让大家都懂的语言,但也是最多义的,最不符合民法需要。民法需要很精准,让法官很快就可以找到,那人民不懂怎么办?这就要求立法者要按照人民的交易习惯来定法律。所以我常常举的例子是,民法制定了以后不需要教人民,人民不懂什么叫要约、承诺没有关系,你到了餐厅以后跟服务员讲,“给我来一个蚂蚁上树”,不需要加一句,“以上是我的要约”,那个服务员也不需要表示承诺,这是法官要去思考的事情,争议到了法院,法院给的答案也一定是你要的答案,所以不需要教育。要是觉得要约人民不懂,非要用一些话来表达,但那个话在自然语言当中会产生很大的多义性的话,法官是非常苦恼的。如果民法的规定是一般性的,将特殊的问题、特殊政策摆在特别法进行规定,那么就需要大量的普法,因为特别法是去改变正常的交易模式,比如消费者有一个悔约权,这是不符合正常交易模式的,它的目的是要纠正、改变企业对消费者的行为,有了这个体系观念以后,可以比较知道文义解释的文字要怎么写。历史解释在我看来是有时间性的,当法律通过一段时间以后,历史解释最有说服力,所以要考虑怎么样把法律制定、修改法条的目的很清楚地写在一定的文献上,让全国人大讨论的记录能够可以查考,历史解释才有一个基础。在台湾,早期的立法者是中规中矩的,每个条文为什么要修改,原来行政院的目的是什么,后来因为哪些委员意见修改都有详细的记录,所以我们也经常喜欢去读这些立法记录,可是最近大部分都会撞墙,因为立法记录就写六个字,“参照党团协议”,那就是黑箱,这是很怪的立法方式。如果要做好目的解释,立法者就要把思考的方向写下来,有的情况下要把政策性法律的目的写在条文里,注意这里我说的是政策性的法律,在有一些比方反垄断法、公平交易法第一条就把它的目的写下来,尽管抽象,但是伴有一个解释的依据。体系解释就是让立法者知道怎么样去谨慎地处理外部体例,为什么要这样分编,为什么要这样分章,在概括准用的时候要做什么样的处理,这些技术细节都是为了后面“隔壁的人”做体系解释的方便。最后,我们现在也强调合宪性的解释,那也就是说立法者可能在最后还要思考一下,这个法律有没有违反比例原则、明确性原则,提醒自己做一些修改。所以,从解释方法反馈过来是一个立法学很合理的思考。 体系观点下的民法典编纂 最后,对于现在民法典的编纂方式,我是有很大的保留的。立法者可能忽略了一件事情,民法典不是一般的法律,民法典是一个历史工程,依照我们的经验,像盖一个大房子一样,盖了以后,我们可能很难走出去,只能在里面搬一搬、摆一摆,这就是路径依赖,这种依赖是非常强大的。可以看到德国、日本、法国在最近的修改中法教义学都很想做一些突破,但最后不免相互牵制。用路径依赖理论来讲,体系已经自我锁定,已经跳不出去了。所以千万不要想说我一定要在两年之内就把这房子盖起来,将来且战且走,徐徐图之,也许普通法律可以,最下位的法律可以,但是民法典一出来可能就有几百本教科书、上万篇论文,慢慢地就锁定了,最后不清楚的地方不得不发明了一个理论。比如没有物权行为,就可能找了一个很奇怪的理论,以后就卡在那个理论上很难改变,因为它牵一发而动全身,这就是民法的一个很不幸的特质。我们在思考这个问题的时候,真的要仔细地去想,宁可多花五年的时间把这个房子盖得好一点,像现在这个工程其实很大,要把这个现有的侵权责任法、物权法、合同法等普通法化,然后把有些东西拿出来放在底下,放在土地管理法、物业管理法中,把它摆在该有的地方,这个法律才会顺,才是一个有机的组合。如果只是把它单纯叠加在一起,你不用法典化,你把它法典化只会加深锁定的效果,反而不如维持现状,这个就是我一直以来对这个问题的看法。我觉得更好的做法是可以以超越德国民法为目标,因为德国已经自我锁定,它的五编制并不理想,我们可以做得更好,这也是唯一的机会,是一个百年一遇的历史时刻。我们现在看到的合同法分则加了很多不是合同的规定,比如不当得利,将来就必须想一个勉强的理论或者歪论来合理化,然后歪论就变成通说、正统,很难再改变。对民法典来讲,议题的完整不是那么重要,有个别问题没放进来,后面改都可以,不需要去再法典化,更重要的是体系,这个房子不能歪,房子的空间要保留得很大,这远远重要于个别条文。在现在这个法典化最重要的时刻,大家花力气去谈租赁契约要怎么改,这个时间不值得,以后可以慢慢调整。怎么去把五编制、六编制、七编制做得更合理才是真正的问题。 我想立法学就是帮助我们去思考,在成功的典范后面,有哪些规则来定这样的一个普通法性质的法典。我们也可以在这基础上再去想想还有什么样的规则,进而可以来评价合同法、侵权法或物权法到底定得对不对,人格权要不要独立成编,我们需要有一个评价的基础,而不是随便讲。我常常引用丘吉尔的一句话,在二次大战中,下议院在空袭中被炸毁,后来要重建的时候,他说我们形塑了我们的房子,之后我们的房子就形塑我们,也就是我们盖的房子形成了一种民主,将来我们就在此种民主之下生活、互相对话。民法也是这样一个情况,所以千万不要忽略这件事情,如果你有意识地去形成一个动态的、多元的、开放的有如马赛克的有机体系,并且让法律学家、法教义学家、法官和立法者在这个共同的体系下思考,发挥出各自的功能,上游把法律改好,下游把法律用好,相互配套,相互支援,那么这个体系可以做到效益最大化。虽然这个体系一般被认为是做不到的,但是如果你有一个完整的体系的想法,加上共构的努力的话,我相信是做得到的。以上就是我对于当前的立法者怎么样去建构立法学的非常粗浅的看法,请各位多多给我一些指教,谢谢。主讲人介绍苏永钦,著名法学家,现任台湾政治大学讲座教授。曾任台湾政大法学院院长兼法律系主任、司法院副院长兼大法官。校对:阮汨君编辑:姚怡顺
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2024-03
第一期 | 葛洪义:地方立法的几个理论问题
    编者按:    在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂成为了琐碎技术知识的布道场,对立法实践的过分强调使理论问题被排斥,却又无法呈现出真实的运作逻辑。    立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“立法名家讲坛”这一品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。然而,我们意识到,尽管言说已是一种行动,但仍远远不够,还应当有对话:专业之间的对话,理论与实践之间的对话,中西之间的对话,过去与现在、未来的对话,等等。不过,这种对话并不意味着我们需要另起炉灶,恰恰相反,我们可以借用已有的资源,去挖掘其中已被记录但尚未被发现的重要议题或问题。是以,立法研究院推出了“名家讲坛实录”系列。该系列选取以往的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,供各位同仁学习与探讨。    本期选取葛洪义教授的主旨演讲作为名家讲坛实录第1期予以推送。这次演讲从一般法理论角度出发,不仅因应了当下学界对“立法法第82条究竟是限权还是赋权”这一问题的争议,同时指向了依法治国这一更宏大的命题。具体而言,葛洪义教授在这场讲座中,指出了地方立法研究中的一个根本问题,即“地方”所指向的“央地关系”问题,并通过讲述“地方是否有权力?全国人大与地方人大的关系为何?为何要推动地方立法?何为法治?民主立法与科学立法的关系为何?地方立法何去何从?”这六个问题回答了“为什么会地方立法作用比较有限?能不能解决?又应该怎么解决?”这一问题。    需要说明的是,本文是由讲座视频转录整理,为了便于阅读,我们对文字做了一些删减和改动,但并不涉及实质性的改变。若仍有疏漏或不妥之处,乃是编辑一人之过,请读者指正。地方立法的几个理论问题承蒙立法研究院的老师们的盛情,今天我在这儿跟大家就地方立法的几个理论问题谈点自己的看法,供大家参考。在我们国家,地方立法主要指的是地方人大按照法定职权和程序制定、修改、废止规范性法律文件的活动。在这里,我其实做出了一个限定。因为根据立法法的规定,有权制定规范性法律文件的主体,在地方层面除了地方人大及其常委会以外,地方政府也有权制定地方规章。与此同时,在地方层面还有自治条例和单行条例,但自治条例和单行条例属于民族自治的地方,也就是由它的民族性、民族自治属性来赋予的,而不是由它的地方属性赋予。所以这个地方立法主要指的地方人大,再加上地方政府这一块。不过,虽然地方政府可以制定地方规章,但是立法法对地方规章和地方人大所制定的地方性法规之间的关系有一个规定,地方人大制定的地方性法规,它的效力是高于地方规章的。所以地方立法它的主体或者最主要的部分就是指地方人大及其常委会依照法定职权和程序制定的规范,制定、修改、废止规范性法律文件的活动。在我们国家,目前来说,地方立法主要分为三种类型,一种是实施性立法,一种是先行性立法,一种是自主性立法。顾名思义,实施性立法,就是以实施国家法律,实施国务院所制定的行政法规为目的的立法,所以,有人也称执行性立法,就是为了落实某一类法律而制定的。先行性立法,从字面上就知道,它就是依据先行、先试产生出来的一种立法权。所以,这种立法权其实一般来说都是给特别授权的人大才能够去行使。还有一种自主性立法,主要是根据本地的实际情况来制定的。目前,从地方立法的情况来看,我们国家整体而言,实施性立法还是主要方式,自主性立法和先行性立法相对较少。自主性立法和先行性立法的空间不是太大,实施性立法可做的比较多。但是,总体来看,地方立法的作用还是比较有限的。所以我今天就想围绕这个问题:为什么地方立法作用比较有限?能不能解决?又应该怎么解决?谈点自己的看法,供大家参考。具体而言,今天想谈六个问题。第一个问题,在中国,重要的是中央与地方的关系。地方毫无疑问是隶属中央的,所以无论从政治上来说,它的大一统的要求;还是从法律上来说,似乎中央权力都是很大,地方好像没有什么权。所以,第一个问题就是:中央与地方关系之中的地方,究竟有没有权力,有多大的权力?那么,面临这个问题,大家想一想:在疫情中间谁管得着自己?是党中央管理?还是国务院管理?还是社区管理?你的有关的防疫政策都是属地的。由区里来决定,还是由市里来决定?省里头参与的工作多?至少在公开的场合,通常都以市、区为单位来宣布对你的管理规定,这些规定就可以决定你能不能走出小区,能不能吃上新鲜的蔬菜,家里有病人能不能送到医院去。所以,如果你再仔细想一想衣食住行、生老病死,哪些事不是由地方来决定?你穿什么样的衣服?能不能穿什么样的衣服?吃什么样的食品?住什么样的房子?享受什么样的政策?能不能开车?买了车能不能上路?都是谁定的?生几个孩子?怎么生法?交多少的抚养费,老了以后住在哪里?养老院谁来建?去哪里看病?等等,这些都是和我们的日常生活相关的,至少我们只是讲的自然人。再想想企业,因为不同地方的营商环境不同,它们就选择奔向不同的地方,在不同的地方开花结果。因此,尽管我们是中央统一领导的国家,但是这种领导落实到我们个人身上,落实到企业身上,甚至落实到我们的机关干部身上,都带有鲜明的地方色彩。你在杭州工作和在上海工作、在北京工作,你的工资待遇可能都不一样。你在北京,分到国务院机关或者市属单位,福利待遇都不一样的。所以,我们可以看到,其实地方层面管着我们的许许多多的事情,它不像我们所想象的那样,好像全国就是一盘棋,那是计划经济时代的事了。现在实际上我们的主要方面,生活中间的大部分的事物都是由属地政策决定的。也正因为这样,我们有基层干部说话的时候就比较冲,说他上管天下管地,中间管空气。你想他都牛到这样一个程度了,可以把你刑事100遍,可以随意地赋你一个红码,让你出不了门,你说他权力大不大?事实上,我们国家的执政能力怎么样,一方面是中央的事情,另外一方面是通过地方体现出来。地方之间的差异性也表明,地方的腾挪、闪躲的空间还是非常大。所以,就第一个问题来说,实际上我们的地方它是享有很多权力,但是地方享有的这些权力,一个最大的问题就是你不知道它究竟有多大,它权力很大无所不在,但是你从来不知道,因为法律上从来没描述过它的边界,没有写过它有什么独立的权力,因为我们的中央到地方的职权划分在法律上是不反映、不明确的,或者是基本上不反映。虽然说在司法权力上有一定的反映,因为有管辖问题,但是你看一下地方人大和地方各级人民政府的组织法,上级人大和下级人大,上级人民政府和下级人民政府,省级政府、市级政府、区县政府职权划分的就不清楚了。所以说在地方拥有这么大的权力的情况下,在依法治国的今天,是不是要用法律去规范它?也就是说,地方实际上拥有非常大的权力,但是在法律上不清楚,所以说就需要通过赋予地方立法权的方式,当然也包括其他的方式,予以规范和限制。在改革开放以前,我们国家基本上不存在地方的立法权。共同纲领它不涉及立法权问题。五四宪法也没有地方立法权,全部立法权是归于全国人大的。现在是我们的全国人大制定基本法律,人大常委会制定基本法律以外的其他法律。在五四宪法中间,全国人大常委会制定的只能叫法令。但是在五四宪法中就规定了民族自治地方有制定自治条例和单行条例的权力。七五和七八宪法在立法权方面没有涉及,因为那个时期我们整体上对法实际上就不是太重视。所以,这样一个立法体制,它跟我们的国家体制是一致的,权力比较集中,立法权高度集中在全国人大,这是对集权体制的反映。从五四宪法到七八宪法都缺乏对地方立法权的规定这样的权力集中肯定会带来很多问题,当时的领导人也意识到了这些问题。比如,毛泽东主席1956年写《论十大关系》,其中,第五个关系就是中央与地方的关系。那么他在谈这个关系的时候就说要调动两个积极性,除了调动中央的积极性,还要调动地方的积极性,两个积极性比一个积极性要好。那么怎么调动积极性有很多的措施,其中提到应该允许地方制定章程、条例、办法,但这个规定并没有在人大系统中间落实。各级政府从来都有发红头文件的权力,但还没有立法的权力。《论十大关系》封面及其目录,由目录可见其中第五个关系即为“中央和地方的关系”直到改革开放以来,地方才成为立法的主体。一开始,是1982年宪法,特别是1979年的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,赋予地方一定的立法权,或者是参与权,比如说你可以去提请立法或者是制定一些草案等等。然后省级人大有了立法权,后来一部分市,还有国务院列出来的14个沿海城市,还有重点城市、特区,逐步被赋予立法权。一直到2013年,国家开始提出来给设区的市授予地方立法权。到了2018年底的时候,我们国家把239个设区的市都作为享有地方立法权的主体。另外,还明确30个自治州,4个不设区的地级市享有设区市的地方立法权。因为当时提的是设区的市地方立法权,但是我们国家有几个市是不设区的,不设区的市包括广东的东莞、中山,海南的三沙,甘肃的嘉峪关。这些市为什么不设区?是要搞改革,也就是由市里头直接领导县,扁平化管理,是一种改革措施。我们如果把立法权仅仅给设区的市,对这些城市就不太公平,而且事实上这些城市发展的还都不错,像广东东莞它的经济体量和有些省是一样的。所以,授予立法权的地方有273个。总之,从改革开放以来,地方立法大规模的发展,地方立法主体越来越多这个事实来看,实际上地方立法权授予给更多的地方,是改革开放的要求。地方享有了一定的权力,就意味着地方要负有独立的责任。就像我们大学有教育部办的、中央办的、有省里办的、有市里办的,谁办的谁就出钱。这样一种体制跟过去是不一样的,过去是计划经济体制,全国是一盘棋。现在是分灶时代,分到什么,就意味着每个省里的事儿你要自己负责。所以在我们国家,地方从来都是有很大的权力,唯一的问题就是这个权力要不要法律化?以及在法律化的过程中间地方的立法是不是需要的?从目前来看,很显然,中央扩大立法权主体的行为,表明中央认为地方应该承担起责任,它是整个国家法治建设的一个组成部分。如果说我们通过国家立法,希望使我们的国家权力依法行使,把国家权力行使纳入法治轨道,那么我们想加强地方立法也自然包括通过地方立法,对地方国家机关的行为予以规范。这是我想说的第一个问题。中央赋予地方一定的立法权,地方相应地承担独立的责任第二个问题就是在立法体制中,全国人大和地方人大之间究竟是什么关系?全国人大和地方人大之间是什么关系,很多人其实是不清楚的。由于在立法法中间有规定,地方性法规不得与宪法、法律相抵触,很多人就想当然地认为,全国人大是领导地方人大的。实际上,全国人大和地方人大之间不存在领导与被领导的关系。从业务上来说,全国人大可以指导地方人大的工作,但是大家要知道指导工作,实际上它是相对来说建立在双方的工作关系中,并不具有约束性,它并不意味着地方人大你必须听全国人大的。在立法的时候,具有实质影响力的地方在于,全国人大对地方人大的立法有监督权,它可以监督你的立法。具体体现在哪里呢?体现在地方人大及其常委会制定的地方性法规,要报全国人大常委会备案。而自治区的自治条例和单行条例,甚至还要报全国人大常委会批准才能生效。所以说,它是通过这样一种业务上的关系,比如说人大一项重要的权力就是立法权。享有立法权的地方人大,它的重要职能之一就是立法,而立法要受到全国人大一定的业务上的这样一种监督。但它不是行政上的上下级机构。大家可以看一下《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,看看上下级人大之间的关系,再看一看《立法法》中间关于地方人大的立法权的规定,里面不存在什么全国人大领导地方人大的工作。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对上下级人大之间的关系作出规定所以大家要想想,为什么叫备案?你制定的报到我这儿来。当然,在中国,因为备案通常向上级备案,向领导备案,所以,久而久之,备案之后就被审批了,就变成报批了。就像我们疫情期间要出去,本来说是备案就可以了,后来其实是备案以后要批准你才能出去,实际上把备案的含义扩大了。当然我们在省级人大和市级人大中间有些法规,也是需要经过批准,但是它依然不存在这样一个领导关系。所以,这一点是一个比较重要的问题,它涉及到我们国家的体制、制度问题。我们国家制度的根本性质是人民当家作主,人民当家作主、行使权力的地方就是人民代表大会,你不能说人民代表大会还有上级,这就是说人民行使权力的地方还有上级,这在法律上无论如何是不能这么表达的。所以我们用备案批准这样一些词来反映地方人大和全国人大之间的关系,说明它们之间不是一个隶属关系,而是各自都可以发挥作用。虽说各自都可以发挥作用,为什么地方人大制定的法律效果就没有那么好呢?原因就在于,中央和地方在我们国家在职能和事权方面的分工是不明确,也就是说,哪些事情应该专属于地方来管,哪些事情专属于中央来管,目前来说这个问题没解决,这是我们法治建设中间一个非常重要的前提问题。这就是要职权法定。总书记说要把权力关到制度的笼子里,这个笼子是什么?就是职权法定,要用法律把权力规定了,你才能把它关进去。现在这个规定权力的笼子没编出来,你拿什么东西关,这就是我说的我们法治建设的任务,而没关起来的这个权力就包括中央和地方之间哪些事应该地方干,哪些事应该中央干。但在实践中,这些都是是不清楚的。实际情况是上级也能干,下级也能干,中央也能干,地方也能干,省里也能干,市里也能干,区县也能干,一个事情很多情况下是几级都可以干。备案审查是指规范性文件在制定颁布后,按法定期限报同级或上一级人大常委会备案,由接受备案的人大常委会在法定期限内依照法定标准和程序对其进行监督审查的活动那问题就来了。在立法的时候,这个是由全国人大来立法,还是地方人大来立法?是由省级人大来立法,还是市级人大来立法?因为都能干,所以全国人大立法,然后地方搞的实施性的地方性法规,来执行全国人大制定的法律,但是因为它是执行全国制定的法律,所以它不仅不能与上级的法律相违背、相抵触,而且它还有一个边界问题。在这样一个框架范围内,地方人大的活动空间自然的就被限制,如果没有明确的事权范围,它一定是被限制的。在中央和他都能干的情况下,中央立法就可以调整这个关系,省里的立法你可以调整,市里的立法你也可以规定。在这种情况下,当然是中央的规定是最有效的,什么都是更高一级的国家机关所制定的文件更有效。比如,规范性法律文件就更有效,因为它不是一个专属的权力。这个问题在我们国家实际上从朱镕基同志担任总理的时候,在我们的财政体制改革的时候,中央就想解决这个问题,把财权和事权匹配起来,然后中央把财权收上去的时候,把事权也要收上去。最后实际结果是,财政收上去了,事权还在地方。大家看一下十八届三中全会的决定,中央大概划分了一下哪些事情属于中央事权,什么事情属于中央和地方的共同事权。省以下的各级人民政府的事权又是什么。但是这个决定,最终只是由财政部出了一个财政事权划分的文件,由国务院转发,中央层面还是没有拿出来相关决定。它说明一个什么问题?说明在中国要想划分中央和地方、上级和下级的权力是一个非常困难的事情,不是说中央不想干,而是说它的可能困难很多,恰当的方法还没有找到。什么时候地方事权明确了,地方立法的空间就明确了。目前来说,全国人大和地方人大之间的关系,其实是受制于中国中央和地方之间的权力分配的体制的,我们国家中央和地方之间的许多权力分配并不是通过法律完成的,所以我们的立法在中间所能够发挥的作用就是比较有限的。大家也可以看一看,我们国家在中央和地方,谈到特区建设或谈到什么,确实会有一些法律,但基本来说,实际上法律上的规定并不是主要的。改革开放中间授予了地方很多的权力,包括在地方设了很多的特区开发区、保税区、新区、湾区,有很多的名字,但是这个区那个区有多少它是通过法律设定的?大部分都是作为改革的措施由中央出具的,然后在全国推行。所以我们说地方立法未来可期,它主要和这个问题有关系,也就是说,中央和地方之间的权力的分配,终归是要有一个大致的划分的,有划分了以后大家才能各负其责。这是我们说的第二个问题。中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革的若干重大问题的决定》把中央与地方之间的事权划分和确定列为全面深化改革的重要内容,中央和地方按照事权划分相应承担和分担支出责任第三个问题就是谈谈为什么要推动地方立法的发展?发展地方立法的缘由,全国人大法工委的领导同志曾经有过一个介绍。他说,三类地方立法还有各有各的作用。第一类就是通过实施类的立法,来贯彻落实法律行政法规的有关政策。第二类就是通过自主性立法,因地制宜管理地方事务,提升地方治理水平。第三类就是通过先行性立法先行先试,为全国性立法提供经验。所以我们国家地方立法所涉及到的类型,各自有自己的针对性。这个类型的设置实际上是非常具有中国特色的。从地位来说,它是和我们体制有关系的,一方面我们是贯彻落实宪法、法律的规定。另一方面,实际上它也是把全国人大当成上级了,也就是贯彻落实上级的指示。但是我们刚才讲了,其实全国人大和地方人大之间它不是一个上下级关系,在法律上它不是上下级关系。我们说在法律上不是,但是事实上它反映了这个架构的特点,也限制了这一类立法它的作用空间。所以很多人就说地方性法规怎么老是重复上位法,不同地区的地方性法规,它的差异化程度并不是很大,那么就实施类立法来说,造成它的原因就是权力的分配。那么自主性的立法,这一类的立法,它说的是因地制宜的管理地方性的事务,着力提升地方治理的水平。但是这一类因为地方事务的范围有限,真正的属于地方事务的这类事情其实不是很多的,更多的事情大家都能管的,就跟我们的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中间说的,大家都要服从上级的领导。这样一来,它自主活动的空间非常有限,哪些事是属于可以因地制宜、由本地来管理的,地方在这一块不是特别明确,至少在法律上不明确。那么你在法律上不明确,你能做的事情就比较有限,所以这种自主性立法在我们国家的地方性法规中间并不多见,甚至把地方立法范围扩大到自治条例、单行条例也是如此。拥有制定自治条例、单行条例权力的民族自治地方,有相当一部分是不行使的。按照自治条例、单行条例属于民族自治地方立法权的范围来说,它其实包括自治县的,但是,不少自治县,几乎没有行使过立法权。原因也很简单,究竟什么是自治范围?这个事情不清楚,或者说不容易搞清楚。你不能说领导说了就自治,那么领导换了呢?这是一个很实际的问题了。所以如果你不能用法律框架规定的很明确,那么你在这个领域中间想通过立法来解决问题,难度就比较大,所以我们说自主性立法在我们国家的比例也不是太大,数量不多。那么,先行性立法先行先试,为全国性立法提供经验。这种情况,是要非常有勇气才能做的,要么就是国家明确授权的,要么有关方面的专门有安排。如果是某个地方的人大,自主的去先行先试,这种情况不多见,这也是由我们国家的领导体制决定。在我们国家,如果你要推动地方立法的发展,真要想达到与我们经济社会发展的需要相匹配,充分的发挥地方立法作用的目的。那么我们在许多方面,还需要向前迈进一大步,如果你不往前迈进了,地方性法规这一块就非常难做,它的影响始终就有限,如果你不能发挥作用,慢慢这种立法法上所规定的法律的渊源、法的表现形式,它就得不到社会的尊重。所以,你现在可以判断,我们司法机关在当人民群众有矛盾有纠纷需要解决的时候,引用地方性法规的几率有多大?我们的地方性法规大部分是跟政府有关的,是政府为了进行管理所制定的,在政府部门中间划分一下权力,然后把实施法规所需要的地方财政支持列入预算,增加一些编制,这些问题它解决了。但老百姓真正需要的是能够用地方性法规来维护自己的权利,来救济自己,而这样的能力不足就等于说他丧失了激活法律的最重要的力量,那就是公民力量、老百姓的力量,因为老百姓的权利受侵害了,或者他/她以为自己的权利受侵害,他/她就会积极地去行使法律,所有有效的法律都是这么被激活的。而地方性法规往往不具有这样一种功能,所以老百姓没法拿它来保护自己,当然,法规中会说国家机关应该干什么,但问题是没干你不能到法院去起诉他,你只能举报它,渠道是不一样的。所以,我们要推动地方立法的发展,就必须要想办法让它切入更实际的主题。现在我们的地方性法规已经出现了越来越多的倡导性、促进类的法律。为了促进什么事业发展制定一个法规,这在各个地方都有出现。那为什么制定促进性的法律?倡导也好,促进也好,大家想想它的约束力、强制性那是完全不同的。这种情况,它也反映出我们地方立法的困难,一方面国家授予了地方人大立法权,另外一方面地方人大想发挥作用怎么发挥,这个问题还在探索之中。这是我们说第三个问题,也就是我们推动地方立法发展的这样一个动因、缘由,其实我们在理论上还是需要进一步的去总结去提升,与改革开放的实际、与经济社会发展的要求,结合起来去推动它。要是立足于原来,可能很难取得突破性的进展,那么也就辜负了中央授予这么多的地方以立法权这样一个目的。《立法法》明确了地方立法的权限问题,在逐步发挥地方治理能力和治理水平现代化的大背景下充分调动地方的积极性和主动性第四个问题,就要谈一谈一个大的问题,就是如何理解法治?因为在这里涉及到一个根本问题,为什么我们的地方在立法的时候放不开,手脚被束缚的很严,好像唯恐犯错误,唯恐越权。其实有个观念就是认为我们国家是法治统一的,那么既然是法治统一的,我们的法律就应该在全国人大的领导下统一来制定,各地的权力允许你有,但是说是允许你有,实际上是不太放心,还是以限制为主。而这样一种做法的背后,是对法治统一这个概念理解上的问题。统一这个概念,学过哲学特别学过马克思主义哲学的都应该知道,它来自于矛盾这个概念。矛盾指向对立面,对立面的统一和相互转化是事物发展的主要一个规律。所以我们讲法治统一,它其实是以差异为前提,没有差异,你谈什么统一。当我们今天说法治统一的时候,你是要承认对立面存在,承认差异的存在,如果我们不承认这种差异的存在,统一这个词就没有必要,真正的统一是把有不同观点的人,把不同主体的人团结在一起,这才叫统一。所以统一一定是跟差异有关系。大家看看市场经济,市场主体都是独立的利益主体,我们再看看民主政治,民主政治中间一定会允许不同意见的,它都是以差异为基础、为前提的,没有差异来谈统一,我们说就不可能实现了真正的统一。具体到立法上,实际上也就面临这个问题,如果我们不允许或者说不鼓励各个地方,结合本地实际大胆地去立法,大胆地去探索,哪怕有一定的不同,如果不鼓励这个,那么地方它的创新精神一定会受到限制。那么,你谈的法治统一就是法治一致了,它不是统一了,你赋予了地方立法权了,它的作用、它的目的就达不到了。十八大以来,地方立法权的主体的扩大构成了法治建设一个非常鲜明的进展,那么这种纸面上的数量的扩大,能不能转化成发展中间的动能?能不能够帮助中国实现全面依法治国?它取决于我们这样多的立法主体,它们的创新精神如何?它们能不能够结合本地实际,创造出那些与本地的发展相适应、体现本地发展要求的法律?所以在探索过程中间一定是会有差异的,想法肯定会有不同的地方,而且不同的地方是非常正常的。我经常会鼓励同学们,你一定要有新的思想,有新的想法,你千万不要跟别人的想法一样,想法一样还写什么论文?就没有意义了。全国273地方立法主体,如果都是千篇一律,那不是极大的浪费?那不是辜负了我们这个时代?所以,法治统一一定是差异引起的,这个词本身就是有以差异为前提的,因为法治就意味着大家都要按规则办事。但是大家为什么要按规则办事呢?是因为他/她要根据自己的需要按规则办事,所以每个人的需要不同,他有权利按照自己独立于别人的需要去办事,这才叫法治,所以在法治条件下一定是有差异的。今天我们为什么要搞法治?也是因为我们有差异。省与省有差异,市与市有差异,区域与区域有差异,学校与学校之间有差异,同学们之间也有差异,社会生活中每个人中间都有差异,我们承认这种差异,我们才要搞法治,如果我们不承认差异,我们就不需要搞法治。所以在计划经济时代是不需要的,因为大家利益主体是统一的,所有的人的工资都是中央统一发的,中央定标准,中央从国库拿钱来发给大家,人和人之间就没有什么差异了,锅里有了碗里就有了,它是这个逻辑。但是今天我们是分灶时代,每个人都有自己的一口锅,拿着自己的碗,而且要自己想办法往碗里头装东西,所以各个省之间,每个人之间,每个企业之间都是差异。我们今天面对社会就是这样一个差异化的社会,这种差异就造成了分歧,造成了博弈,造成了争斗,因为大家要争夺有限的资源。在今天我们处理和解决社会矛盾的办法就跟过去就不一样了,过去它就是个单一主体的,就像家长一样,告诉孩子们哪个孩子很重要,哪个孩子的身体特别弱,让他先吃,家长就做了这个事儿,但是今天不是,过去我们可以拿道德、可以拿政策,甚至可以拿家长的权威来解决这些问题,但是今天不行了,每个主体在法律面前都是平等的,它们会去依照法律的要求实现自己的权利。这样一来,社会中间就开始产生了许许多多的新的矛盾,而这些新的矛盾造成今天的社会就不同于以前的社会。所以,从十六届四中全会开始,胡锦涛同志就开始强调要搞社会建设,实际上十六大一开,胡锦涛同志就开始强调和谐社会,为什么要和谐社会?就是因为这个社会存在着不和谐,而不和谐的因素是怎么造成的?是因为我们的改革开放导致利益主体的多元化,才产生了这样一种和谐的需要。我们今天搞法治建设是因为我们面临的社会团结的任务,我们要团结一些有不同利益需求的人,我们不再是一个单一需求支撑的整体了,而是有不同的需求的人共同构成的共同体,你要把这些人整合在一起。过去计划经济时代,资源都在你手里,当然你说什么别人就听你什么,而今天的情况不同。因此,法治面对的就是一个差异化的社会,当我们讲法治统一的时候,想把这种差异给它消灭了,来谈统一,那是不行的。你尊重这个差异,能够利用差异来发展自己,这才是发展的必由之路。1978年12月,党的十一届三中全会作把党和国家工作中心转移到经济建设上来、实行改革开放的历史性决策改革开放以来,企业有了不同的发展,出现了一些非常优秀的大企业、大企业家。我们有很多省发展得非常好,广东从全国倒数这样一个位置,发展到连续30多年的全国排第一,就是因为有差异干出来的。我们经济发达的地方固然有中央的政策的倾斜和支持的原因,但它也离不开大家的发展、大家的努力,当年中央办了4个特区,为什么只有深圳今天如此的耀眼呢?在同一个中央政策下,其实跟各地的努力程度不同是有关系的,所以各地的发展都在利用这种差异,每个人也都在利用这种差异,然后寻求自己的发展。为什么立法的时候就要破坏这种差异,而不是利用这种差异呢?地方立法体制,它本身就是法治的一种体现,而且地方立法的作用发挥了,才能够把今天这个时代的特点体现出来。尤其重要的是,我在第一个问题就提出来了,你们真的认为地方没有权吗?我们历史上一直说县官不如现管?只不过它有没有法律上的权力,而我们法治建设不就是要做这个事吗?是公权力法治化,当然也是私人利益的获得也必须在法治轨道上。所以说你看我们要承认差异,然后在这个意义上来讲,我们怎么实现法治统一。我们从来没有碰到过这个事情,因为我们的文化不太支持差异的,我们在学习、支持差异,改革开放搞市场经济形成这种差异,我们是在适应在学习的过程中间。而法治就是我们学来用于解决这种差异性的,它的目的是为了把大家团结成一个共同体,但是这个团结是建立在差异的基础上,而不是为了消灭差异形成的共同体。所以当我们承认这种差异存在的时候,我们就可以认真对待,你会去尊重任何一个企业一个地区一个人的发展,所以法治的基础是差异,是不同,不是同,是和而不同,大家要在一起,但是允许大家有各自的想法,有各自的利益,这是一个挑战,因为我们必须学会跟不同利益诉求的人生活在同一个空间。有不同想法的人生活在一起,这就是我们今天的时代的特点。我们这个国家、我们这个法治能不能发展,其实就是取决于我们是不是能够面对这样一个社会。那么在中国,很显然这样一种差异性是通过地区性反映出来的。而由于我们这个国家的特点,这种地区性,又和行政体制政权体制的配置有关系,所以说发展各地任务当然就落到了行政当局的身上,区域之间的不同往往就体现为各地的领导力的差异。这是我们说第四个问题,就是怎么去理解法治的改变,应当建立在差异的基础上,所以地方立法的发展应该是法治统一的一个内在的组成部分。第五个问题,我想谈一下民主立法与科学立法的关系。这个问题也是老生常谈,很多人认为法律一定要讲科学,就是说法律一定要能够反映客观规律的需要。这话对不对?当然是对的,我们尽量把事情要做对,你要做对和你的认识能力有关系。但是,我们又必须承认一点,就是人的理性其实是有限的,也就是说你主观上是想把你的认识建立在对客观实际的把握和理解的正确性上,但是能不能做到?这就是另一个问题。因为在康德那个时期就已经确立了人的认识能力是有限的,人只能在经验范围内获得自己的认识,获得自己的真正认识,所以很多领域,它不属于我们知识的范围。所以在我们的实践中间,我们会出现对同一个问题,大家看法完全不同或不完全相同的情况。有人说立场先行,不同立场的人你怎么都说服不了他,现在在朋友圈里头,友谊的小船说翻就翻,它有时不取决于谁的认识对不对,而是一开始就是立场。你跟我是一伙的,你说啥都对,你要是不是一伙,我连听都懒得听你说。近代以来,我们国家把中国落后的一个非常重要的因素归结为科学技术的落后,所以我们就特别重视科学。周恩来总理在1975年第4届人大会议上提出四个现代化,其中一个就是科学技术的现代化。很多同学在大学选专业的时候都想学理工科,认为那是科学。中国有一种根深蒂固的科学的话语霸权,符合科学的就是对的,科学的就是好的,不科学就是错的,就是不好的。但是实际上这个认识是不对的,过去我们说真善美,真的东西不一定善,善的东西不一定美,它是不同的判断体系的,它是不能套用的。而我们的法律是干什么的呢?我们的法律实际上是用来规范人的行为的,它不是用来认识客观事实,虽然有些法律它要跟我们的客观事实有关系,跟我们的生产规律有关系,比如说安全生产一些方面,你一定要符合安全生产的基本要求,这是一个规律性的,那么不能碰就是不能碰,你要遵守这个操作流程这没问题。但是两个人结婚怎么去看对方,这可真不是科学的事。所以我们经常就看到这种情况,大家都要谈,这两个人也能般配。这么帅的小伙子,你看这个女的不咋样,或者说更多的是这么漂亮的姑娘,怎么这样?有点可惜,鲜花插在牛粪上,诸如此类的判断。1965年1月4日,第三届全国人大第一次会议在北京闭幕。在这次会议上,周恩来在政府工作报告中正式提出“四个现代化”的战略目标我们能拿出一套所谓科学的统一的标准去衡量全部人的行为吗?科学标准应该就一个标准答案才叫科学,如果有十个八个答案还能叫科学?但是我们生活中许多事情都是处理人际关系,一个人怎么去处理和别人的关系,涉及到很多的复杂的标准,科学最多只是其中的一个参考元素,算算账划得来还是划不来,这是马克斯的工具理性。人们根据法律可以来计算出自己这个行为划算还是不划算,但是的行为是由划算不划算决定的吗?我们经常可以在我们的生活中看到,有的人做十分不划算的事,怒发冲冠、咆哮公堂,拼的你死我活的,你觉得是一个不合理的事情,但是他就要这么干。法律实际上要解决的是人和人之间的关系。人和人的关系问题非常的复杂,呈现出很多的面向,所以你拿科学的标准去衡量一切人的行为,这里头是有很大的风险的。还有一个更大的风险,如果你把科学抬得这么高,就一定会造成那些有知识的人垄断法律,和我们社会主义的民主制度就相悖。因为拥有科学知识的人一定是我们社会中间的一部分,也就是所谓受过教育的、拥有知识的,甚至还要拥有专业知识的人。如果我们把法律仅仅看成是一种科学的体现,或者说我们致力于这个目标,那么就会产生出一个结果,那就是我们希望或者是我们就会倾向于,由更多的专家来制定法律。也是因为这样,在我们的立法中间,现在我们经常会去发现很多的立法都要请专家去论证,甚至请专家去起草等等,特别是涉及到专业性强一点的问题就更是如此。这样一个问题当然就反映出了就涉及到了我们的民主立法和科学立法的关系问题。党的十九大报告提出:“推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。”这是中央文件首次将科学民主依法立法三大原则并列使用民主立法、科学立法是我们国家立法的两大原则,它们包含着一种紧张在里头。因为民主讲的是多数人决定,大家一定要知道,当我们接受多数人决定的时候,其实我们就接受了一个平庸的决定。或者说就注定了我们要接受一个大家都能接受的决定,它不会是一个精英的决定。精英决定的精英之处在于他/她比别人看得远了,看得深刻,如果大家看的都跟他/她一样深刻,还叫专家吗?毛泽东主席过去说真理往往掌握在少数人的手里。所以在立法的时候,你说真理掌握在少数人的手里,因为是真理,你就得变成法律。这个在立法中间是讲不通的。因为我们的社会主义制度就决定了我们的立法一定要建立社会主义民主的基础上。过去毛泽东主席说要全心全意为人民服务,宪法说一切权力属于公民,今天我们说要以人民为中心,要建立人民主体地位,现在我们还在努力的建设全过程人民民主,这样一系列的问题就摆在我们面前。在立法的过程中间,法律制定得对不对其实是取决于他有没有相应的群众支持,也就是说法律首先必须符合民主的基本原则,在这个基础上,我们要尽量的反映一些我们所能认识到的科学的真理道理,但是你通不过就什么都不顶用了,我们的法律一定需要多数人通过它才能叫法律了,这是个死的问题。然后由这个道理我们才延伸出来这个法律如何尽量地去反映客观规律,如何尽量地去反映人的正确认识,所以这两个问题它不是一个同等重要的,而是民主立法是所有的立法的一个前提问题,因为社会主义民主是社会主义法治的前提和基础,如果这个都做不到,然后你还谈就谈不通了。我们在讨论地方立法的时候,为什么要强调这一点呢?强调这一点的原因就在于所有强调民主立法的,一定是重心在下面。所以越是强调民主立法,那么我们就越应该尊重一线的人民群众的创造,包括发挥人民群众在地方立法中间的积极性,我们现在老是对地方立法怀疑的原因就是害怕它不正确、不符合科学。我看到很多同志写的立法论文都在写立法经验不足,然后这个地方没有立法人才,院校比较少,可以请的专家不够,他/她忘了一点最宝贵的资源是当地的人民,为什么没有把人民发动起来搞立法,而是把立法的重心放在专家审查上?其实他/她还是把立法正确性摆在第一位。而不是把它的人民性摆在第一位。当然,有人说你不能把正确性和人民性对立起来了,我们没有对立起来,因为它是统一的,但是统一的矛盾主要方面在人民,一个人民当家作主的国家,不通过人民群众的拥护体现你正确,就偏离根本目标了。所以地方立法的问题和观念是有关系,什么时候我们真正的确立起民主立法的原则,什么时候在立法过程中间能够充分的发扬我们的社会主义,什么时候能够把全过程人民民主体现在我们的立法的各个环节中间,那么地方立法它的作用就会更受重视,这是一个必然的情况。由于在这个问题上的认识上的模糊,实践中间其实就出现了一种情况,这就是有关干部,不仅仅是我们说负责立法的,其实我们国家地方立法很大程度上都是地方政府有关部门推动,某个局委办在推动这个事,因为它工作需要它就想推动,但是为了推动它借助的力量是什么?专家。所以就形成了一个我们的干部和专家合作的局面,而在这个合作的局面中间就带来另一个问题,什么人能够跟干部们合作,跟干部合作的比较好的、比较友善的。确实也会存在这种情况,比如说,更愿意按照你们的意图来发表意见的专家,就更容易成为有关方面愿意请的专家,这就成为一个必然的局面,他们就会形成一种知识和权力的联盟,就把我们的法治彻底破坏了。为什么民主立法这个问题特别重要?就体现在地方立法能不能发挥作用,很大程度上取决于我们能不能坚持民主立法基本原则。这是我想谈的第五个问题。第六个问题就是地方立法的未来。那么关于这个问题,我想就从毛泽东和黄炎培先生的窑洞对谈说起,这是新中国建国前夕谈的。在十九届六中全会上,习近平同志他也就这个问题发表了重要讲话,他提了两条,当时毛泽东主席和黄炎培先生的窑洞对谈说的是什么?讲中国的王朝兴衰呈现一种周期率。实际上中国是个什么情况?中国历史上老是农民起义,然后农民起义的目标几乎都是要当皇帝,就是把这个皇帝推翻了,自己来当皇帝。然后当了皇帝以后励精图治干的还不错,他能夺权也就说干的不错。但是干到他的晚期,又被新的农民起义又推翻了,推翻他的人的目标还是要当皇帝。中国人说不出怎么老想当皇帝,却周而复始总是这样,黄炎培说这是周期律。中国共产党能不能跳出这个周期律?毛泽东说能,因为我们坚持两个字,民主。这就是毛泽东当时的回答。所以这次习总书记在十九届六中全会上,他说的两条,第一条是民主,毛泽东主席说的。第二条,是共产党的自我革命。这两条不管怎么说,其实是道理是一样的,就是要回到以人民为中心,按人民的需要,一方面发扬民主,另外一方面我们党要不断的发展自己服务于人民的能力。延安窑洞对:毛泽东和黄炎培在延安窑洞关于历史周期率的一段对话十八大以来中央一直强调治国理政能力的提高,毛泽东主席和黄炎培先生的窑洞对谈里头反映出来的东西其实就是民主。但是这个问题我们必须要知道,这是走了很大的弯路才明白的。毛泽东是非常强调民主的,但是毛泽东说的民主不是一个通过国家制度实现的民主,而是一个人民群众直接行使权力的民主。所以毛主席做事情都是动员人民群众直接干,他不靠国家机构去实现。这也是中国历史上的一个大问题,就是刚才讲的毛泽东主席和黄炎培先生窑洞对时讨论的问题。如何跳出这个周期律。大家要知道,中国的农民起义的频次、规模在全世界是罕见的,不是全世界到处都经常发生农民起义,只有中国才是如此频繁第通过农民起义改朝换代,中国的农民起义经常是以夺取政权为目标的。这么大规模的农民起义在世界上其实不是太多的,但在我们国家经常的发生。为什么能发生这么大的问题?为什么每次起义造成的后果都非常严重?大家查一下中国人口史,大规模的农民起义之后,中国人口就是锐减,大量的人都被卷到农民战争中,生灵涂炭。为什么会出现这样情况?其实说到底是政权建设的问题,为什么欧洲很少发生这么大规模的农民起义,尤其这种灾难性的后果比较少的,欧洲的农民起义目标一般很简单,很单一,比如关注一个不合理的税的取消,比如说人头税,你现在要征人头税,我们不同意,然后上来几千个人我们要造反了,然后它把人头税改了,那就不造反了。所以他们是带着很具体的诉求去的,我们的农民起义是奔着当皇帝去的。很多国家现在的工人罢工有点像,有点类似。大别山农民起义,即黄麻起义。1927年11月14日,中共黄麻特委和鄂东革委领导黄安、麻城两县农民自卫军、义勇队和群众2万余人举行起义,一举攻克黄安城,随后成立黄安县革命政府这里头有个很重要的原因就是它的封建制,封建制下,领主和国家之间有个分权,战争的情况下,很多领主是不参与国王战争的,所以国王战争的规模是有局限性的。但是在中国,这种大规模的农民起义直接就对着皇权去的,这也是君主专制体制下的一个特点,中国人民的苦难很大程度上都是跟这个体制是有关系的。所以中国人民能不能走出自己的周期率,就取决于我们能不能够建立一个现代的国家体制。毛泽东和黄炎培先生所讨论的问题的意义,我觉得被我们长期以来低估了,他们讨论的是一个现代国家建构的问题,也就是怎么形成一个现代国家。毛泽东说民主,他这个说的是对的,问题是现在国家都以民主为基础,但是毛泽东说的民主它指是的大民主,人民群众直接行使权力。所以大家看建国以后,毛主席老是动员群众,然后给领导提意见,为什么要给领导提意见?就害怕国家机关公职人员脱离群众,背离共产党人的初衷,所以不停地动员群众造领导的反,一直发展到文化大革命,许多的领导干部都被打倒了、挨批斗了。有些领导干部也觉得委屈,毛主席则认为,群众有意见,你去做个检讨就好了,然后干部到群众中间做检讨,承认自己做错了,然后就可以回来继续工作。毛主席是通过这种方式想让领导干部保持人民群众的本色,保持党员、干部不脱离群众。而毛主席的想法又是从哪里来的呢?这与马克思总结的巴黎公社的经验有关,因为巴黎公社就是工人阶级直接掌握领导权。马克思说巴黎公社的根本经验就是彻底砸碎旧的国家机器,所以苏联也是这样的,社会主义国家建立的时候就是为了要消灭国家,所以他们没有准备用国家的形式来实现民主的。1949年中华人民共和国成立,一直到文革结束这个时期,中国发生了什么?那是毛泽东领着中国人民做一个伟大的尝试,就是看看人民能不能直接掌握政权。大家想想当年的陈永贵、吴桂贤,纯粹的农民工人,而且到国务院当副总理、政治局委员,都不领国家工资的,因为工资就是资产阶级的法权。什么叫国家?很多人觉得国家好像历史上就有,那是他不懂,才会这么说。恩格斯提出一个基本标准,在《家庭,私有制,国家的起源》中,国家的运行和公职人员,都是靠税收支持的。国家必须是凌驾于社会之上的公共权力机构,国家与社会不分,公权力你直接去收别人的钱来花,那是抢钱。过去的皇帝就是抢这个钱,那叫什么国家,不是国家。马克思在资本论里面写,这些叫中世纪和中世纪以前的共同体,资本主义国家才叫现代国家。现代国家特征是什么?就是靠税收支撑的。但是,毛泽东主席认为,依靠税收养活的公职人员,一定会脱离生产劳动,存在脱离群众的危险。所以需要设法防止出现这种情况,怎么办?就是建立一个巴黎公社式的政权机构,也即所谓三结合。顺便说一下,当时我们把政府名字都改了,人民政府、人民代表大会都没有了,学习巴黎公社,改成革命委员会了。革命委员会中,有1/3一定是工人农民,然后你不仅是工人农民,而且你还不能拿干部工资,所以,当时的陈永贵拿农民的工分,吴桂贤拿陕西国棉五厂的纺织女工的工资,然后在国家机关工作。毛主席想通过这个办法让领导干部永远保持劳动人民的本色。每个机关单位都办了工厂、农场,时不时的就要去劳动,干部不能脱离生产劳动。所以你从这些东西一想,你就知道毛主席他想做的事情是什么,他不相信国家,他不靠国家,他就是要靠人民群众,直接依靠群众,然后让群众行使当家作主的权利,由人民直接当家作主,他是这个思路。各族人民一齐进行爱国活动所以文革结束以后,我们说加强社会主义民主,健全社会主义法治,就是搞国家建设,建立现代国家,所以恢复了人民政府,恢复了人民代表大会,恢复了人民法院、人民检察院,开始加强立法。为什么要加强立法?有一位学者说,现代国家就是建立在法律的脚手架上,通过法律的脚手架搭建起来。因为它不像君主的权力,君主的权力是他依靠武力夺取的。现代国家都是讲人民主权,人民主权,只能靠法律把它写出来。黑格尔说美国的主权在民是被发明出来的,是人创造出来的一个提法,是人的理性认识的一个结果,理性认识结果体现在了法律中间,然后把它写出来宣告。所以,我们说立法和现代国家建构是密切相关的。我们今天讲地方立法其实就是在讲现代国家建构,也就是如何建设一个现代国家。大家再想一想二十大中央提出来的说在法治轨道上全面建设社会主义现代化,很多人不理解这个话什么意思,以为还是搞工业农业现代化。我们今天说的现代化国家,主要指的是国家制度建设,要建设一个现代化的国家制度。大家想想十八大以后,习近平总书记论治国理政,关心国家制度问题,怎么去领导国家,中国共产党怎么领导这个国家,怎么使这个国家成为一个现代化国家。所以十八大,全面深化改革的决定的落脚点是国家治理体系与治理能力的现代化。十九届四中全会中心议题就是国家制度建设,二十大直接是现代化的国家,它们之间在我看来是有内在联系。所以今天我们说立法的问题,它是我们整个现代国家建构的一个组成部分,我们要站在这样一个角度来看待地方立法。在我们国家的现代国家建构中间,面临一个非常大的问题,就是大国,因为如此规模大的一个国家它一定是要分层治理的。中国历史上的经验就是中央管人,地方管事儿,那么地方就一定会承担具体的管事的工作,它一定是有权力的,而且会有很大的权力。所以如何把这些地方的事情处理好,既让他充分的发挥作用,又不允许他们偏离了整个国家的目标,这就涉及到中央和地方的关系。回到毛泽东主席刚才说的两个积极性的问题,而这个问题不是靠我们的思想观念意识来解决,还是要靠国家制度解决的。就是建立一个什么样的制度?在中国我们的财政已经形成了一个分权体制,我们的事务性的工作也在划分之中,中央事权和地方事权以及中央地方共同事权也在不断的尝试之中。所以从长远来看,中央和地方事务有可能会有一定的区别的。我曾经对司法提出一些意见,我说中国没有必要什么事情都按照普通程序可以上诉到最高人民法院。因为在中国如果当事人对一审判决、对法律判决不服,他/她其实可以一直上诉、申诉到最高人民法院去审。我觉得有很多事情我们能不能就不要让它去最高法院,例如,因为两口子闹矛盾的事情,你目前在法律上或理论上肯定有权到最高人民法院去解决。我们很多的事务性工作,其实就可以在地方层面解决了。这样就可以加大地方在司法事务中间的责任,也可以减缓我们国家司法系统的压力,也会降低司法成本。总而言之,一个国家的国家治理中,中央和地方关系的处理是非常关键的。刚才我们说到中国历史上的农民起义,就是我们中央和地方的关系没处理好。所以中国要想避免发生这种灾难性的后果,我们一定要提高国家在这方面的控制能力问题。身边很多学法律的人,不愿意谈论国家的问题。80年代初国家被从法学中间划出来,70年代我们学法律,法律和国家一块讲,后来就不讲了,国家就划给政治学了,法学就不讲了,法学家就膨胀了,只要法律在手,那就是什么都可以干了。所以当年恩格斯说这叫法学家的社会主义,认为法律就能无所不能。法学家经常犯这种错误。实际上,现代国家是靠通过法律的脚手架搭建的,但是它不是建在法律上的,它只是通过法律的脚手架爬上去,所以国家才是根本的,国家问题不解决,你这个法律能解决吗?我们很多学法律的同学到实践中间一看怎么这些干部都不依法办事,觉得法治没希望。那原因不是法律的问题,这是我们的国家的问题。我们国家还在尝试建设一个现代国家,你就指望它的法律就行了,那是不可能的事情。所以说法律和国家建设,法律和政权建设要先要结合在一起,这才是我们的首要的问题。综合分析国际国内形势和我国发展条件,从2020年到2035年,基本实现社会主义现代化;从2035年到本世纪中叶,在基本实现现代化的基础上,把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国尽管我们这么说,地方立法在现实中间虽然面临很多问题,但其实还是有充分发挥作用的空间的,也就是说虽然在目前的条件下,它的起点比较低,空间不是很大,但是你要说它完全没有空间,也不是。在很多的事务中间,其实地方立法是可以做出探索的。因为很多事情责任就是由地方来承担的,有很多工作它就是地方的事儿,所以在这些事情上地方能不能承担起责任?还有我们刚才提到的,一开始第一部分我们就讲地方有多大的权力,地方的权力是非常大的,为什么在法律上我们的地方就不能够适当的规范和约束一下,就不能把它尝试纳入到法治的轨道上。如果说不是这些权力的行使违背了中央的精神,为什么它还能存在?所以说在我们国家,长期以来,其实地方的权力是很大的,在发红头文件,在做具体事务中间,它的权力非常大,那么这样一些权力能多大程度上可以转化为地方性法规?我们在地方层面上依然面临着一个问题,也就是能不能学习通过法治的方式解决问题?我们习惯的还是按传统的模式,这才有我们现在的一些地方的领导,包括社区的领导有时候就会表现得比较膨胀,很基层的干部说话都非常的牛。他为什么会这样?实际上他真有权力。但是这些权力在多大意义上是合法的?我们是否能够学会把它纳入法治的轨道?地方能不能在这个方面有所尝试?我们的地方立法有没有勇气去探索这些问题?如果大家本着中央全面依法治国的要求,本着在法治轨道上,建设社会主义现代化国家的这样一种愿望,那么我相信地方立法的空间一定就会比较大,而且前途一定是光明的。主讲人介绍葛洪义,现任浙江大学光华法学院特聘教授、博士生导师,著名法理学家和法学教育家,中国法学会法理学研究会副会长。转录:候佳欣修订:葛洪义、阮汨君校对:阮汨君审定:葛洪义、郑春燕排版:姚怡顺