名家访谈
立法名家访谈|刘松山:在历史的草蛇灰线中寻找立法真相
发布时间:2025-05-20


立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性,也表明了立法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学科发展与立法人才培养造成了困难,课堂要么成为琐碎技术知识的布道场,过分强调立法实践使理论问题被排斥,要么只能在概念和词藻中自说自话,无法呈现出真实的运作逻辑。


立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”(名家讲坛实录往期目录“立法专题沙龙”等品牌活动,邀请国内各领域专家学者探讨立法的重要问题与前沿问题。我们深刻意识到,无论是立法学研究,抑或立法人才培养,都不能固步自封于象牙塔之内,亦不能停留在抽象的法条之上,还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处,唯有如此,才能真正接续未来。为此,我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上,并策划了“立法名家访谈”系列名家访谈往期目录)。


本期受访者为刘松山,1966年生人。法学博士,山东大学国家治理研究院研究员,山东大学人民代表大会制度研究中心主任,兼任中国法学会立法学研究会副会长,多地人大常委会立法顾问。曾供职于全国人大常委会办公厅和法制工作委员会,参与立法法等法律的制定和修改工作,参与编写《彭真传》。刘松山教授注重理论与实践相结合,能够及时捕捉民主法治建设中的重大问题,在宪法学、人民代表大会制度理论与实践、立法学、彭真民主法制思想、政法制度等领域均有较突出的研究专长,发表了大量具有广泛影响的学术论文。


策划|阮汨君

受访|刘松山

访谈|阮汨君 周家奕

责编|阮汨君 赵健旭

出品 | 浙江立法研究院(浙江大学立法研究院)


目次

一、不可复制的经历

二、立法学是宪法学的重要分支

三、国家法律与党内法规的区别所在

四、立法与改革能否辩证统一

五、法典化需尊重立法规律

六、警惕用隐性立法程序代替正式立法程序

七、辩证看待地方立法的重复与创新

八、基层立法联系点还需讨论

九、立法评估的条件尚不成熟

十、协商民主和基层民主有待研究

十一、法治建设的最大障碍是官本位文化

十二、人民代表大会制度的工具意义和生命力所在


在访谈过程中,刘松山老师思想活跃,思路清晰。他认为,立法学是宪法学的重要分支,研究好立法学,首先要精通宪法学。刘老师长期专注于宪法学的研究,与诸多理论研究者不同,他对宪法教义学和宪法学方面的理论、学说持有近乎警惕的态度,对民主法治建设中的重大实践问题又极度在意。这种不同,在他的论文写作中表现得更为明显,他抛弃了常见的学术表达,试图以简明晓畅的笔法,将复杂的道理简单化,他不断地直面问题,用一种穷追不舍的方式,对每一个重要议题发出诘问。


他将一些人们习以为常的用语和现象重新问题化,经过反思和整理后,再放回经验的抽屉。他不太相信宪法学、立法学会有多高深的理论,认为只要经不住现实拷问的理论,都站不住脚。在他看来,宪法学、立法学的研究,要特别重视运用历史分析的方法,但历史分析的方法不是简单地梳理和堆砌史料,而是要寻求重大问题的历史真实。他时常将今天的问题与历史对接起来,在历史的草灰蛇线中梳理事情的来龙去脉,用叙述历史的方法来启示当下。在他看来,唯有如此,才会知道这一切如何发生,又何以至今。毕竟,“你永远无法掩盖历史。”刘老师如此感慨道。


2024年9月2日,刘松山教授在山东大学人民代表大会制度研究中心接受立法研究院访谈。(摄影/龚月玥)


2024年9月2日上午,我们如约来到山东大学人民代表大会制度研究中心,以下是刘松山教授的口述:

一、不可复制的经历

初中毕业、高中毕业和硕士入学时的刘松山(供图/刘松山)


我最初是学中文的,从事法学研究本非我的兴趣所在。从中文系毕业后,正逢上世纪八、九十年代交替,我到南通市的港闸区委党校(又名郊区区委党校和南通市农村干部学校)教了两年书。那时候,文学已经不吃香,法学开始热起来了。在这种大气候下,我就改行学法律了。记得刚工作时,课很多,又没有双休日。为了考研,我用课余时间自学了法学的相关教材。南通的冬天很冷,没有暖气空调,大雪之后零下六、七度,我也坚持学习。当然,也不耽误打牌喝酒。当时在南通市委党校认识了黄杨、沈卫中、樊绥平三位老师,他们都比我大。一到周末,我们几个经常去黄杨老师家里吃喝,然后就是打牌,甚至通宵。回想起来,那真是艰苦、紧张而又快乐的日子。那时,必须工作两年才能考研。工作两年后,我考上了中国政法大学的硕士生,学的是诉讼法专业,研究方向是刑事诉讼法学。


当时硕士生的学习时间是两年半。毕业后,应该是1994年底、1995年初左右,我就到了全国人大机关工作。先是到办公厅新闻局,后来又到法工委的国家法行政法室。再后来,又到新成立的法规备案审查室,呆了几个月。现在回过头看,那时太单纯,在机关呆了近十年,都不谙世事,而且在一起的年轻人,多数好像都很单纯,除了工作,还经常玩闹、瞎掰,作息不规律。记得到法工委后,我与同宿舍的柴瑞生、郝作成,三人像亲兄弟一样。斜对面宿舍的廖盛芳,是男的,动辄深夜轰开宿舍门,要打80分(拖拉机,现在发展成掼蛋了)。在机关度过的,也是快乐的日子。


刘松山在八届全国人大第四次会议上的工作证(供图/刘松山)


2004年夏天,我离开了机关,去了上海。当时我38岁,凭借此前三、四年间“炮制”的文章,居然直接当上了教授。


离开机关后,我的老领导张春生主任非常生气,说走之前跟谁都不商量,脑袋一拍就决定了,而且一去不回头。第二年,也就是2005年,老张和陈斯喜主任直接到上海,先找到我,再找到学校,要我回北京,帮助编写《彭真传》。可我的关系已转到上海,不自由了。这时候,老领导乔晓阳(时任全国人大常委会副秘书长)专门用全国人大常委会办公厅的印章出具了借调函。


《彭真传》于2012年由中央文献出版社出版,全书共4卷,130余万字。图为《彭真传》书影。(供图/立法研究院)

2005年冬,我就又回到了北京,和老张一起住到玉泉山,参与编写《彭真传》。老张安排我写的是第四卷中的内容,包括彭真的复出,主持制定七个重要法律,主持起草1982年宪法以及主持制定民事法律这几个部分。


编写《彭真传》时,刘松山与同事在玉泉山合影。(供图/刘松山)


2007年,我基本完成任务后就回到了上海。这一阶段,在王汉斌的领导下,《彭真传》的编写班子进一步加强,杨景宇、刘政、程湘清等老领导都直接参与其中,并分别负责相关工作,办公厅研究室的陈勇、曾萍和法工委研究室的周敏等同事也都被抽调过来,再加上北京市的不少同志,一起编写。这个背景下,2008年,我又被要求回北京,参与编写《彭真传》第三卷中的内容。


《彭真传》编写组在彭真故居前留影。前排中为周敏,后排右四为杨景宇,左二为刘文生,左四为张春生,左五为刘政,右一为刘松山。(供图/刘松山)


这里有个插曲:老张说,刘政(常委会原副秘书长、办公厅研究室主任)听说我能写点东西,主动要求指导我。我的任务是编写“文革”爆发前意识形态领域的批判,彭真抵制姚文元的《评新编历史剧海瑞罢官》以及“文革”爆发前的若干事件。我对这段历史研究得不深,也不向刘政请教,拿着材料梳理捉摸一通,就自作主张写了三章,好几万字,还感觉良好。没想到交给刘政后,老爷子并不满意,自己动手重新写了三章的内容。也就是说,现在《彭真传》(第三卷)第三十九章、第四十章、第四十一章的内容,实际主要是刘政本人写的。但让我汗颜的是,后记中却说是由我撰稿,刘政补充、改写的。请注意,我当时用的是电脑,写、改很方便,而刘政老爷子不会用电脑,完全是手写的。也就是说,这几万字的内容是他用硬笔一气呵成写下的,而那时的老刘已是七十多岁高龄!这位老领导的水平之高,可见一斑。


《彭真传》“后记”摘选(供图/立法研究院)


大概是2009年,我的编写任务大体完成,就完全回到了上海。2022年,我来到了山东大学。


经常有人问我,你当时为什么要离开机关到高校?是机关好,还是高校好?这些问题,真不太好回答,但比较下来,我觉得各有长处,很难说哪个职业就更优越;适合自己的,就是好的。我年轻时就睡眠不好,但机关要坐班,约束多;高校相对自由,收入也高些。离开机关后,遇到挫折、危机和磨难,我也曾经后悔过。现在算来,到学术界,也过20年了,虽然没做出多大成绩,但总体还算努力,能按学者的身份和品格要求自己。


走上法学研究的道路,很偶然。最初学文学,到基层工作。后来学刑事诉讼法学,毕业初却做起了新闻服务,在新闻局工作了一年,觉得太事务性,不适合自己。而法工委较专业,于是,一次与国家法行政法室的童卫东聊天,问,你们那里要人吗,要不要我这样的?他说,去问问。我还真没指望能去,因为学的不是宪法学与行政法学。未料几天后,童卫东找我,要我拿一份简历,给陈斯喜处长看看。我没什么成果,赶紧把自己写的一些歪诗,还有一篇评《陈寅恪的最后二十年》的书评,好像还有其他一些不成样子的所谓文学作品,拿去找阿喜。他说,要把简历给老张看,看张主任是否同意。没想到,老张很快通知我见面,并决定要我!后来才知道,老爷子是《十里长街送总理》的实际作者。写这篇作品的时候,才35岁。原作叫《在沉痛悼念的日子里》,发表于《人民文学》,我们中学教材只是截取了其中的一小部分。老爷子精通文史哲,学富五车,是文字大家,有惊人的记忆力,他决定要我,竟然不是因为我是学法学的,而是因为我是一个文学爱好者,写了一些根本拿不出手的所谓文学作品!没有这一经历,我就不可能走上今天研究立法学、宪法学的道路。


再回头说说调离新闻局的事。我不喜新闻局的事务,但很幸运,遇到了有本事的局长。周成奎是上世纪六十年代的北大学生会主席,研究高能物理,但文采飞扬,与老张一样,是文字大家。在新闻局时,我写些领导讲话等公文,老周改得几乎片甲不留。看后很沮丧,他却淡淡一笑:还能改,回去调一下。我就捉摸改的内容,哪怕一个字、一个标点,大受启发。这种公文训练对我在论文写作中把握分寸,注意简明晓畅,产生了很大影响。有一次,我向老周局长(后担任常委会副秘书长、办公厅研究室主任)提问:写论文和写领导讲话有什么区别?他略加思忖,说:“写论文,是推理;写讲话,是判断。”太精辟了。老周经常把港台报上的一些所谓敏感新闻圈一下,要我剪下来复印,分送相关领导。看似简单的工作,却大大训练了我观察问题的敏锐性,甚至可以说有了一些时政分析的能力,而这对学术研究无疑大有帮助。


90年代中期,刘松山于广州开会留影。前排居中者为周成奎,后排左二为刘松山(供图/刘松山)


话说老张同意调我去法工委,但老周不同意。我磨了两年,他才同意了。但两年中,国家法行政法室已进了两个人,本不宜再进了。为了不让我陷入尴尬,老张说:不能做对不起朋友的事,仍然把我要了过去。就这样,我顺利调到了法工委,开始了现在所做学术研究的起步。


到国家法行政法室后,老张对我十分关心、爱护、信任,耳提面命。他表扬说:“松山进入情况快。”可能是觉得我还有点悟性,就不遗余力地提携。离开法工委后,在回机关参与编写《彭真传》这四、五年的工作中,我们朝夕相处,无话不谈,从他那里了解和学到了很多东西。我发表的不少文章,从思考角度、材料检索到观点论证,都受到他的影响。写作中遇到困惑的时候,也常向他请教。老爷子年长我25岁,但从不以领导、师长和权威自居,很乐意听不同意见,很善于向年轻人学习,还不时向我提问,听我的意见。即使到现在,我们还在微信上隔三差五地交流。与他讨论,无论错还是对,没有什么顾虑,可以直抒胸臆。接触下来,他们那些老领导,都有一个共同特点:思维开阔,善于听取不同意见,很大气,有很高的理论水平、政策水平、法律水平和文字水平,还不摆架子。老张是一个典型。他是大才,也很爱才,对我有知遇之恩,是名副其实的恩师。我很幸运,有点小个性,能力与老爷子不能比,但却承蒙厚爱庇荫,得以顺利成长。受他的影响,我也养成一点心胸,注意尊重学术、与人平等,能听不同意见。


我刚到国家法行政法室时,陈斯喜是处长,许安标是副处长。我们在一个处,相处开心,总有欢声笑语。他们比我资历深,我向他们学到了不少东西。


举个例子:在法工委的时候,每天午饭后,大家都拿报纸回去看一下,再休息。一次,阿喜穿着拖鞋,拿着《法制日报》到我办公室,要我看,说上面有个新闻,某地方的红头文件与法律发生冲突,结果执行红头文件的人被追究法律责任了。阿喜说,你研究研究看,这究竟是怎么回事。沿着阿喜说的这个案例,我穷追不舍,查找各类资料,找来法学类的杂志,捉摸不同杂志的风格特点和论文写作的套路,连续发表了违法行政规范性文件责任分担方面的好几篇论文,加起来,就有十几万字,最后一组合整理,就是一篇博士学位论文。从这里可以看出,阿喜的一个问题提示,对我有多么重要的意义。


时常有学生包括年轻的老师问:你是怎么写文章的?怎么就想到那些问题?都读了哪些书?都有些什么经验?不好一概地回答。


我的经历相对多一些,知道点文学、新闻,又懂点诉讼法学,宪法学行政法学也交叉了解一些。平常更喜欢党史人物、轶闻野史之类的,对政治学、马列理论、党史党建也略知皮毛。编写《彭真传》时,又看了不少档案,听一些老同志聊了不少人物故事。对公文、论文、新闻包括一些文学作品的写作特点,大体了解,有时还能转换借用一下。有点基层工作生活的经历,又有过中央机关的经历,对上上下下的情况算是有点体验,略知一二。更幸运的是,我在机关时,遇到了多位有非凡才能的领导,而且都是近距离接触,可谓幸得高人指点。


所以,如果说自己的研究有什么特点的话,应该说,掌握和知道的东西比较杂,好像“杂”才有利于从不同的角度看问题,才有利于“钻”。


我在机关正式工作前后差不多十年,到法工委也就六年,后来再回机关断断续续又有四、五年时间。机关工作和参与编写《彭真传》的经历,对我的学术有决定性影响。饮水思源,人大机关,特别是法工委,是培养我的地方。


二、立法学是宪法学的重要分支


中华人民共和国宪法(图源/网络)


立法学应当研究什么?站在政治学的角度,立法被认为是一种政治决断。但什么叫政治决断?说不清楚。把法的制定都说成是政治决断,涉及的问题是,什么叫政治?政治的主体是谁?这些主体又是怎么决断的?有点虚,似是而非。说立法的政治性很强,固然不错,但如果把立法单纯说成一种政治活动、政治决断,就容易冲淡、抹去立法自身的特点和规律,甚至把立法引向歧路。


现实中的立法,就是国家机关在自身的权限内,按照法定的程序一步一步往前推进,最终得出一个表决结果。国家机关本身有政治性,但这个政治性的国家机关,要遵守法定程序。不能离开法定程序,抽象地谈政治决断、政治决策。


说到这个问题,就不能不提“党领导立法”,这里的党是政治概念、政治组织和政治力量。但是,党领导立法,也要通过国家机关,在法定的程序中实现目标。党领导立法,自身也要有相应的程序。拿地方的党组织来说,如果它以政治决断为由,缺乏领导的程序或者有领导的程序却不遵守,那么,它领导国家机关立法的做法、程序,就容易与国家机关立法的程序不一致,甚至相冲突。这时候再说立法是一种政治决断、政治决策,或者把立法的政治性摆在首位,要求立法的法律性、专业性、理论性,都服从政治性,为政治性让路,可能就会出现不少问题。


现在立法学的教材比较多,内容各有侧重,各有特点。但在立法原则和权限确定的前提下,立法学研究的主体内容,应当是立法的程序。严格地说,立法学应当称为立法程序学,与刑事诉讼、民事诉讼一样,通过程序正义实现实体的正义。立法学研究的重点和要害所在,是国家机关的立法程序包括党领导立法的程序。立法程序涉及人大及其常委会的议事规则,包括政府的议事规则,还涉及党组织的议事规则。立法学、宪法学都要研究议事规则,这是一个几近空白的领域。


2025年4月13日,由浙江立法研究院(浙江大学立法研究院)主办的第八届“之江立法论坛”在杭州顺利召开。本次论坛围绕“地方立法质量十周年考察”这一主题展开研讨,并发布了首届“地方立法十大范例”。刘松山教授在发言中指出,地方立法范例所示范的,更应当是立法的程序而非结果,因为立法结果类似“鞋合脚”,不具有普遍性,适用于浙江的不一定适用于安徽,适用于甘肃的不一定适用于重庆,而立法程序的民主性具有突破区域限制的推广意义。图为刘松山在论坛上。(图源/立法研究院)


在这个意义上,立法学是宪法学的重要分支。立法权限、立法程序都是宪法的规定,以及由宪法规定延伸而来的法律规定。研究立法学,应该通晓宪法学的基本理论,了解、把握国家机构体系以及国家机关的运转,了解党的组织和党内的领导体制,特别要把握党和国家机关之间的关系。


现在的宪法学研究中,出现了一种从国外拿来的“宪法教义学”。在中国,能不能用“宪法教义学”研究宪法?这个问题还是应当放在学术的层面讨论。什么叫宪法教义学?很多年前,我曾听许崇德先生在宪法学年会上说了这样的大意:有人瞧不起宪法释义,我看能把我们国家宪法的条文解释好,就不错了。许老师这里说的是宪法的释义。我看了宪法教义学的一些内容主张,有些生疑:宪法教义学,与宪法条文、宪法文本的释义学,好像没有什么差别啊。把宪法释义做好了,不就是教义学吗?


教义起初好像是西方的宗教用语。像基督教,就有教义。西方国家的宗教与法律的关系比较紧密,把宗教的一些理念、用语运用到法学研究中,是自然的。但我国的情况和西方大不相同,现行宪法序言中对国家的指导思想规定得很明确,总纲中又明确写上了中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,而中国共产党的党章显然是不允许在党内搞宗教或者宣扬什么教义的。


在法学的其他领域,进行方法移植,将教义学作为一种研究方法,加以探讨和推广,我不太了解,没有多大发言权,但感觉不会有什么大的问题。但研究中国的宪法,把西方的宗教用语拿来作为普遍性的方法,与宪法关于国家指导思想和党的领导的表述、规定,一作对照,可能就会有问题。


宪法教义学,似乎是要我们像信仰宗教一样信仰宪法。这个看法对不对?能不能这么说?我们的宪法从1954年制定以来,时常有较大的变化,即使是1982年宪法制定以来也经过了五次修改,内容有很大的变化。改革时代的宪法,它的稳定性和权威性都是相对的,恐怕不能灌输一种像信仰宗教一样信仰宪法的理念和研究方法。


研究方法,包括学术风格和流派的形成,是以身作则、吸引别人、逐步汇聚成流的过程。研究中国的宪法,还是先要对整个中国宪法以及宪法性法律的体系,包括这个体系的来龙去脉,对宪法制度的立体运转,对宪法制度和实践中存在的方方面面的重要问题,有系统性的把握,有大量卓有成效的建树,才能得出我们应当怎样研究宪法的结论,并用以示范和吸引别人,否则,就不太符合学术的基本规律。


前段时间,我看到有的文章说,宪法教义学已经在中国的宪法学研究中广泛运用,宪法学已基本确立法教义学的方向了,以前的解释宪法学、规范宪法学、政治宪法学等宪法学的研究方法,都不行,只有宪法教义学才是方向。能不能这么说?


我常听人提出,宪法学者写的文章,怎么都看不懂?我还宽慰说,看不懂,主要还是你的理论水平太低了。但我也说,凡是看不懂的宪法学文章,可以不看,因为写文章的目的是让你看懂,接受他的思想观点,但写了半天,你还看不懂,作者的目的就没有达到。这首先是写作方法有问题。法学不是高深的自然科学,也没有多少高深的哲学内容,主要还是研究世俗社会关系的社会科学,一个专事写作、却不能让人看懂他文章的作者,无疑是失败的作者。你写的东西,读者甚至专业的硕士生、博士生都看不懂,又谈何宪法的什么学?


现在的麻烦恐怕是,宪法学的问题还没找到,但研究的方法却搞得不少,而且不断变化,好像有很多的风格流派。宪法学的研究,恐怕不是靠坐在斗室里,发挥想象,创造某个方法学就能解决问题的。


刘松山的著作《健全宪法实施和监督制度若干重大问题研究》是研究阐释党的十八届四中全会国家社科基金重大项目的结项成果,被列入“十三五”国家重点出版物出版规划项目,由中国人民大学出版社2019年出版。本书针对几十年来宪法实施和监督中存在的诸多重大问题展开研究,注重史料分析,在历史脉络中把握宪法前进的节奏与方向,力图以宪法实施和监督为突破口,将依法治国的整体事业推向历史的新高度。(供图/刘松山)


宪法学是一门生动、丰富、鲜活的极具吸引力的学科,实践性很强,学问很大。不知什么原因,好像被研究得不食人间烟火了,以至呼吁让宪法不要高高在上,而要走入寻常百姓家,好像宪法不在我们身边,不在寻常百姓家似的。要把宪法研究得有意思,讲得生动一些,好像就会碰到什么禁区,有什么敏感问题似的。


宪法是根本大法,按理来说,对宪法学有兴趣、有志于宪法学的人,在法学领域应当是最多的,但与行政法学放在一起,大多数都去学习研究行政法学。与民商法学、经济法学、刑法学等相比,研究宪法学的人就更少了。一门有海量研究内容、实践性极强的学科,被研究成理论法学甚至赶不上理论法学了,以至青年学生都提出了研究宪法如何能保证生存和发展的问题。而在填写法学类的各种表格时,宪法学竟然不知应当被归入理论法学还是部门法学。归入理论法学,人家理论法学说你没研究出什么普遍性理论,不属于理论法学;归入部门法学,人家又认为你没研究什么部门法的具体问题,不属于部门法学。如果我们把宪法学研究成这样,就真是对不起宪法学了。


一位学者曾与我交流,很直率:你们宪法学的研究太不靠谱了。听后,我感到震撼和汗颜。但愿这不是法学各个专业普遍的感受。什么叫“靠谱”的研究?什么样的研究又是“不靠谱”的?值得思考。


比如,我发现,到现在,宪法学还在争议新中国究竟有几部宪法,是一部宪法还是四部宪法?这样的讨论和研究有什么意义,不太清楚。无论是一部宪法还是四部宪法,宪法的制定和修改活动,已经是历史,就放在那里,是一部还是四部宪法,无非是个表述的角度不同而已,不可能得出一个类似真理性的结论。


比如,宪法学涉及方方面面的国家重大制度、重大体制,有丰富复杂的实践、万花纷飞的问题,需要研究和思考。但是,一代又一代的青年学者对眼前身边鲜活运转的宪法现象、宪法问题,好像很陌生茫然,不知道什么是真问题,不知道问题的根源在哪里。相反,却到宪法里找个名词用语,做一种静止的掘地三尺式的研究,并认为这就是学术。还有一种,就是与其他部门法学的学者进行交流对话,认为这就是跨学科的打通式的研究。类似这样的研究,究竟有多大实际意义,恐怕也值得讨论。


再比如,我们总想超越现实,研究一套中国宪法学的基础理论,但是,如果不能系统地掌握中国宪法制度的面目、运行和具体的问题,显然是发明不出一套宪法学基础理论的。宪法学的基础理论是矛盾的普遍性,宪法学的具体问题是矛盾的特殊性,矛盾普遍性和特殊性关系的常识告诉我们,宪法学的基础理论是从大量具体宪法学问题中提炼抽象出来的经验道理,而不是离开了宪法制度、宪法实践和宪法问题,围炉而话或者一个人坐在斗室里就能想象推演出来的。


就宪法学的研究方法做专门的讨论,恐怕十分必要,因为这关系到我们的研究是不是靠谱,关系到我们把一代又一代年轻人引向何方。以前有人提出:中国法学向何处去?好像更应当发出的紧迫之问倒是:中国的宪法学究竟要向何处去?


国家法律与党内法规的区别所在

人民出版社和高等教育出版社2020年出版的《法理学(第二版)》将法的本质界定为:“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,规定权利和义务,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”(图源/网络)


几十年来,理论界对什么叫法,法具有什么特点,都有较成熟的共识。我们一般认为,法是国家机关制定的规范,而且全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系形成时,将法律体系限定在地方性法规以上的层级,规章以下的规范都不属于法律体系的范围。


如此一来,一方面,法与政策就有明显的区别。可是,现在立法中不仅有很多的政策内容,而且有的法基本就是政策性的。比如,不久前制定的对外关系法,看起来就像国家对外关系政策的汇总。如果说规范性是法的特点,那么,在这部法律中,规范性的内容就显得比较少了。另一方面,法与抽象的价值观和道德也有着重要区别,但在爱国主义教育法中,这一区别就不明显了。不仅如此,现在的立法中还出现了较多文件语言、讲话语言,有的甚至直接把文件和讲话变成法的条文,这就容易使法本身的特点和规律逐步淡化甚至消失。


《公开发布的中央党内法规汇编》(图源/网络)


要想从理论上澄清这个问题,好像有必要关联到党内法规与国家法律的关系问题。这些年,大家在努力把党内法规建设成一个学科,进展似乎不算快。这个学科有自身的特殊性,要在与国家法律的比较中揭示它的内涵,把握它的规律。


党内法规是一个重点研究党的领袖和党的高层组织的学科。其中,领袖的思想、地位,党的高层组织,对党的整体和局部的要求,是这个学科研究的关键性内容,而国家法律则是研究普罗大众和芸芸众生的学科,它指向的是公民的一般权利义务。


党内法规当然也体现全体党员的意志,但从根本上说,体现的是党的领袖的思想和党中央的主张,是以领袖和党中央思想主张为根本指导的,这是由党章规定的党内民主集中制原则决定的。国家法律虽然也体现领袖思想和党中央的主张,但从制定程序上看,它规范和体现的还是人民的意志,是党的主张和人民意志的统一。


党内法规的宗旨是加强党的建设,主要是以研究党员义务为指向的,目标是科学地设定义务来约束党员。而国家法律的研究指向,主要是如何保障权利。党内法规学是相对独立封闭自足的,不能随便借鉴外来经验,不能随便与其他学科交叉,而国家法律则应当借鉴和吸收国外有益的法律文化。


党内法规虽然也叫法规,但它的规范性特点与国家法律大不相同。即使有规范性,也不像法律法规那样,讲权责一致、权利义务平衡,也不能把权利放在义务之前。严格地说,它应当叫党内规矩学,是给党员和党的组织定规矩的。它也不宜设置严厉的法律责任,最终的法律责任还是要依赖国家法律来规定。


2002年11月14日,中共十六大通过的党章将党的性质表述为:“中国共产党是中国工人阶级的先锋队,同时是中国人民和中华民族的先锋队,是中国特色社会主义事业的领导核心。”图为2002年11月9日大会开幕时《人民日报》的报道。(图源/中共中央党史和文献研究院)


党内法规是一个促进少数人保持先进性的学科,它研究的是先进性。马克思主义政党的生命力来源于它的先进性。先进性,首先是指思想的先进性。按照唯物辩证法关于物质决定意识的基本理论,一个政党先进思想的来源,从根本上看,取决于党内成员对客观世界和社会规律的能动的、科学的认识。为保持党在思想上的先进性,就需要加强党的政治、思想和组织建设。这方面,我们党在不同时代背景下采取了不同的方式和策略。现在强调依规治党,制定体系性的党内法规来明确各种管党治党的规则、目标,这是加强党的建设,保持党的思想先进的重大策略转变。但同时,我们也需要研究回答,党内法规能在多大程度上促进全体党员实现思想上的先进性。应当承认,影响和制约党员认识世界、把握社会规律和形成先进思想的因素是较多的,因此,既要重视党内法规对先进性的促进作用,又要注意这一作用的有限性,还要加强对其他影响因素的研究。


国家法律是为多数“落后”或者“滞后”的人所制定的规则,旨在实现一种底线式的规则之治。什么是法治?根本上说,它要的是一个底线,即不允许一个人做什么,不允许他做坏事。但不允许一个人做坏事,却不能保证他成为一个高尚的人,一个纯粹的人,一个脱离了低级趣味的人,不能保证他成为道德楷模,不能保证他实现思想上的先进性。而这正是党内法规的重要目标,也是党内法规与国家法律的重要区别。与国家法律一样,党内法规也讲规则,也讲纪律惩戒,讲约束,但是,它的生命力在于,既要以规则来约束党内成员,实现类似国家法律的底线之治,更要发挥促进和实现党的思想先进性的重要效能,实现由底线之治向能动之治的转变和超越。这是一件不容易的事。


可以进一步看出,党内法规是一个不追求稳定性,以不稳定为常态的学科,因为一旦长期稳定,党的先进性就失去了,而国家法律必须以稳定为前提,否则没有权威。此外,党内法规是解释性、阐释性的学科,总体上以正确的结论为前提,在方法上恐怕不能随意“百家争鸣”,而国家法律大体可以,是允许并应当鼓励学术批判的。


国家法律与党内法规既有相同点,又有很大不同的,要做好两者之间的协调衔接,但也要避免将两者的调整对象和特点混同起来。


立法与改革能否辩证统一

刘松山的著作《中国立法问题研究》于2016年由知识产权出版社出版。本书以“立法与改革”为立足点,对改革开放以来国家立法的总体局面进行了回顾与展望,揭示了中国特色社会主义法律体系构建和形成的曲折历程,特别是在占有大量文献资料的基础上,阐述了当代中国处理立法与改革关系的几种策略选择,以及立法与政治体制改革、经济体制改革关系的交相演变历程和经验教训,提出了处理立法与改革关系的设想。(图源/网络)


现在我们强调,法治与改革的关系,是辩证统一的关系。有的观点进一步说,立法与改革的关系,也是辩证统一的关系,两者表面上是矛盾的,本质是统一的。粗一看,很正确,很哲学;细想,又觉得有问题。因为法治与改革的辩证统一关系所揭示的是哲学意义上的道理,是在普遍意义上说的。但一项具体的改革和立法常常是矛盾的,存在物理意义上的冲突,不能简单地说它们本质意义上是辩证统一的。不能把物理意义上的冲突,说成哲学意义上的统一,否则,就有偷换概念之嫌。人家好好的利益,按照法律规定,得到保护,但你要改革,废掉法律规定,又立了新法,把他的利益拿掉了、牺牲掉了。他说你的改革与他的利益是对立、矛盾的,损害了他的利益;但你却告诉他,说你的立法和改革,与他的利益是统一的,而且是辩证统一的。他一定会困惑,会晕头转向,说你不是立法机关,是康德先生来了。


改革向广度和深度推进,意味着大量社会关系要发生深刻、急剧的变化,容易引起利益主体的广泛不安。大家坐立不安,不能静下心来,你却要急于立法去规范、固定他们的利益,而且刚刚固定下来,改革一旦需要,又要频繁对法律进行大面积的修改。这种情况下,你却告诉大家,说他们利益的得与失是辩证统一的,利益主体能想得通吗?所以,不加分析地强调和重复辩证统一的说法,总让人觉得有问题。


我们强调“四个全面”,其中,全面深化改革、全面依法治国,就占了两个全面。但是,对全面深化改革和全面依法治国的关系,尚缺乏深入的研究阐释。这两个全面,如果在时间上有先有后,是错开进行的,在理解上相对容易一些,但也存在一些需要研究的问题。比如,强调全面深化改革,可能就会有大面积的社会关系需要改变和调整,如果从数量上计算,有很多的领域都有超过一半以上的社会关系需要改变或者调整,那么,在此情况下,如果这些社会关系都已有法律作了规定,能够全面修改甚至废止这些法律吗?如果能够,又应当把握什么样的时间节奏?


更需要回答的是,如果全面深化改革与全面依法治国没有先后、不能错开,而需要同时进行,怎么办?两者能否全面地同时进行?如果不能,又是在哪些领域、哪些方面,具备什么条件,才可以同时进行?这些都是重大问题,需要在理论和实践上作出有说服力的回答。


我的意思是,这两个全面之间,实际是有一定紧张关系的,如何认识和科学处理这一紧张关系,是一个重要问题,需要研究。


现在强调发挥立法的引领和推动作用,要用立法引导、推动、规范、保障相关改革。这些用语的含义都差不多,但写到立法法的条文中就啰嗦了。立法引领、推动改革,在某些情况下、某些方面是需要的,但一旦变成立法的总体要求和指导思想,在实践中处理不好,就可能会出问题,恐怕不能不加分析地强调。


1979年6月18日至7月1日,五届全国人大二次会议在北京举行。这场在人民代表大会制度历史上具有标志性意义的大会,通过了选举法、地方组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法等七部重要法律。图为彭真同出席五届全国人大二次会议的北京团代表一起讨论七部法律草案。(图源/《彭真》)


不同时期,处理立法与改革关系的策略,是有变化的。1979年制定的七个重要法律、1982年宪法,主要是通过立法推动国家机构改革,并为对外开放打开路子。上世纪八十年代中期以后,这一立法策略就改变了。九十年代中期以后,主要是用立法推动经济体制改革,建立市场经济,而且十分注意保持改革、发展、稳定之间的平衡。所以,从历史上看,并没有一概地用立法的方式,引领推动改革。


现在还要求加强重点领域、新兴领域立法,这一立法策略当然是好的,但需要研究的是,什么叫重点领域?由谁来判断某一领域是不是重点领域?一个领域今天是重点,明天可能就不是重点了,过去不是重点,今天可能就是重点了。重点是流变的。不是重点的领域,是不是就不要立法了?立法要抓重点,就类似一只行政的手,在找重点,容易导致立法的行政化。


什么叫新兴领域?新业态、新领域一出现,因为社会关系发展不成熟,好像还不宜仓促立法。有的新业态、新领域,生长得快,消失得也快,法刚刚立了,这个新领域就失败了,怎么办?


与此相应,还有一种“改革试错容错”的提法。但需要警惕的是,人民把权力交给你,是信任你的,你还没行使权力,就要人民容忍你犯错误,这本身就是错误和危险的。坚持真理,修正错误,是事后纠正错误,而不是事前就要让人家准备你犯错误。还没有改革,就声明要允许试错,恐怕不宜,这容易变相鼓励蛮干,以改革为由乱来。


中国共产党二十届三中全会于2024年7月15日至18日在北京召开,全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》。图为大会现场。(摄影/王晔 图源/新华社)


党的二十届三中全会决定中有一句引人注目的表述,即“坚持真理,修正错误,及时发现问题,纠正偏差”。这一提法极其重要,但似乎尚未引起必要的重视和讨论。“坚持真理,修正错误”是马克思主义认识论和党的实事求是思想路线的必然要求和重要体现,是毛泽东思想的重要内容。1945年党的七大召开时,延安中央大礼堂两侧的标语就是这八个字。延安时期,中央党校的办校方针,除了毛泽东提出的“实事求是,不尚空谈”这一校训外,还有一条,就是“坚持真理,随时修正错误”。我们党在领导人民进行革命、建设和改革的百年历程中,正是因为坚持了这一条,才取得了今天这样巨大的成就。


1945年4月23日至6月11日,中国共产党第七次全国代表大会在延安召开。图为大会现场。(图源/网络)


党的二十大报告提出,要“形成坚持真理、修正错误,发现问题、纠正偏差的机制”。二十届三中全会决定将二十大报告的这一要求,贯穿到党对全面深化改革的集中统一领导中,成为改革必须坚持的一条重要的思想原则和工作方法。全面深化改革是一项艰难繁复、前无古人的事业,具有很强的探索性。从认识论的角度看,改革的本质是思想先行,用认识去改造实践,而人的认识很难一下子就达到真理,并可能与实际脱节,甚至可能犯错误。但是,只要我们遵循坚持真理,修正错误的原则,就可以确保改革这艘巨轮始终坚持正确的大航向,又随时可以校正小的方向,目标坚定又行稳致远,最终到达胜利的彼岸。


中国共产党十八届四中全会在部署全面推进依法治国重大任务时明确要求:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”图为大会现场。(图源/网络)


在处理立法和改革的关系中,还有一个提法是“重大改革于法有据”。这个提法很重要,当然也有不少需要研究的问题。什么叫重大改革?什么样的事项才能叫重大改革?需要做具体的界定。对于一些事关全局的、宏观的和长远的重大事项,倘若能看得清、看得准,确定是国家、社会发展的要求和方向,用立法方式来引领和推动,当然必要。


有没有不能改革的重大事项?肯定有,宪法里就有不能修改的重大事项。比如,社会主义制度、中国共产党的领导、人民代表大会制度的体制等等,恐怕就是不能改革的。对宪法中不能进行改革的重大事项予以界定,是特别重大又缺乏研究的问题。


是不是所有的重大改革都要于法有据?恐怕也未必。因为有的重大改革,可能尚未能看清楚方向,尚不能判断是不是必要和正确,能不能成功,如果草率地立法,为改革提供了法的依据,但依法改革后,却出了问题,怎么办?这样的于法有据,可能就走向事物的反面了。而有的重大改革,是不能也不宜于法有据的,因为制定政策或者以其他的方式推进改革,可能比先立法后改革,更有利。


于法有据,还有一个于什么法有据的问题。是于宪法有据,还是于法律有据,或者于法规规章等规范有据?几年前制定监察法时,大家就说,要先修改宪法,于宪法有据,不修改宪法就不能制定监察法。类似这种问题就是可以进行深入讨论的。越是重大的改革,恐怕越是不能轻率地于宪法有据。如动不动就于宪法有据,宪法可能随时面临被修改的风险,就不严肃了。甚至可以认为,重大改革于法有据,不宜在全国性法律的层面过于强调和宣传,因为既然是重大改革,就很可能是对原有重大社会关系的根本性改变,时常涉及法律中支柱性、体制性的制度和事项,如果什么重大改革,都要于法律有据,我们的宪法法律体制就有可能处于很大的不稳定之中,就会地动山摇了,这是一个需要深入研究的课题。


法典化需尊重立法规律


2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,自2021年1月1日起施行。民法典是新中国第一部以法典命名的法律,在法律体系中居于基础性地位。图为十三届全国人大三次会议举行闭幕会。(摄影/翁奇羽 图源/人民网)


立法与改革的关系,其实还触及法典化的问题,这也是现在的热点话题。我们有了民法典后,不少学者都在努力推动制定本领域的法典。通过编纂法典,当然有利于增强立法的系统性、整体性和协同性。但需要回答的是,我们为什么要法典?法律分散一些、零碎一些,只要内容规定得好,执行得好,即使不编纂成法典,应当也无大碍吧。决定法治质量的,恐怕还是法本身的质量和实施,而不取决于是不是法典化。法典化只是立法技术,是形式意义的。编纂法典,需要条件成熟才能开展工作,那么,什么时候才算条件成熟?具备了什么样的条件,才算条件成熟?


记得以前张春生主任曾要我回答,为什么拿破仑制定的民法典到现在没变,而法国的宪法却在不断地变?我对法国的情况研究不深,就说,因为法国资本主义的经济制度和民事制度,在拿破仑时期就定下来了,确定不变了,也没有变,所以法国的民法典能用到现在。但是,法国的政治制度在拿破仑之后,总是在变,所以就有了好几个共和国宪法。由此看来,法典化的前提是,制度必须定型。如果制度不定型,即使有了法典,这个法典也是不稳定的。


比如,大家现在呼吁制定教育法典,初衷无疑是积极的、很好的。在教育领域,我们也确实制定了不少法律,从形式上看,可以说具备了法典化的条件。但更要注意的是,我们的教育,从学前教育到高等教育,还存在很多急需需改革而又一直未能改革的问题,有的是十分重要、重大的问题。举个最简单的例子,我们每个高校教师都十分关注、十分头疼、一直议论纷纷的科研考核评价机制,明显有不少的问题,但就是改不了。这个科研考核评价涉及中国高等教育的整体质量和发展前景,是制约科技进步、学术进步和人才成长的命脉性问题,但看上去却很小,似乎是一项日常的具体工作,而且就是改革不动,解决不了。如果类似的问题在教育的多个环节、多个领域都大量存在,而教育的法律里面又不作规定,或者仅有模糊的规定,无法通过立法推动改革,这种情况下,即使把法律汇总归类一下,制定一部教育法典,这样的教育法典能够经得住实践和时间的检验吗?


1804年公布的《拿破仑法典》又称《法国民法典》,是资本主义国家最早的一部民法法典。《拿破仑法典》共分为三个部分:第一部分是人法,是有关民事权利的规定;第二部分是物法,是有关各类财产所有权和其他物权的规定;第三部分是获取各类所有权的方法的规定。(图源/网络)


1979年,全国人大常委会法制委员会成立了专门的民法起草小组,由杨秀锋、陶希晋负责。那时候要起草的民法,实际就是民法典。但彭真不主张制定民法典,他主要的考虑就是,经济体制正处于改革中,很多民事、经济方面的法律关系没有定型,很难制定法典,比较符合实际的做法是,先制定单行的民事法律。所以,到1986年,我们才制定了一部民法通则。现在,有了民法典,这是立法工作的很大成就,但面临的问题是,将来如果改革,经济、民事方面的制度发生了变化,甚至发生很大的变化,民法典就要修改。而一部法典,能不能轻易修改,对它的修改,又应当限定于什么样的频率和幅度,则需要谨慎研究。


党的二十届三中全会决定的核心,就是进一步全面深化改革。而且,在整个社会主义初级阶段,我们都要进行改革。在全面深化改革的时期,在相当长的改革时期内,如何看待社会关系的稳定性?如果社会关系因为不断的改革而处于不稳定之中,我们又如何看待法典化?有的观点可能会提出,法典化涉及的是法律体系的局部,在某些社会关系稳定的领域,可以先法典化。有些领域的社会关系可能会具有相对的稳定性,但是,在改革的整体形势下,任何社会关系都不是孤立的,都很难说可以独善其身地长久稳定下去,一旦其他领域的改革,触及到本领域的社会关系,必须要相应地变化,即使已经有了法典,这个法典可能也要作出改变。所以,对于法典化,好像是可以进一步地做谨慎研究的。


制定民法典,目前可以说是法典化的成功。但是,民法典的生命力究竟如何,仍然需要经得起未来实践的检验,经得起历史的检验。民法典制定后,出现了多个领域要求法典化的呼声,甚至让人觉得有一哄而上的倾向。对此现象,应予重视。法典化,不能光凭热情和愿望。很多时候,不是我们不努力,而是条件不具备。法典化应当水到渠成而不能拔苗助长,应当尊重和体现立法自身的规律。


立法的确是有规律的,我们反复讲,要科学立法,并提出,科学立法就是要体现社会关系发展的规律。但是,一到具体的立法中,大家对规律的探讨就少了,甚至好像遗忘了。规律不是哲学口号,是要在实践中一一对照检验的。法典化的规律是什么?每个领域的法典化,它的规律又是什么?对法典化从正面进行结论性的宏大构思,并不难,但是,它的规律是什么,面临的问题是什么?这才是我们需要考虑在前面的。法典化的风吹得很劲、很热,降降速、降降温,可能有好处。


六、警惕用隐性立法程序代替正式立法程序

前面提到了,立法学研究的主体内容,应当是立法的程序。在我国,法律的制定程序是由立法法规定的,地方性法规的制定程序,是由地方人大以本区域的立法条例加以规定的。当前实践中的问题是,有了程序,但这些程序或者没有完全得到执行,或者因过于粗放而出现了影响立法的法外程序。

2000年3月,九届全国人大三次会议通过的立法法,规定各立法主体在立法过程中,应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取社会各方面的意见,由此确立了立法听证制度在我国的法律地位。图为《人民日报》2000年3月10日头版报道大会听取时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作关于立法法草案的说明。(图源/人民日报图文数据库)


比如,根据立法法的规定,法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及重大利益调整,需要进行听证的,应当召开听证会,听取各方意见。实践中,法律制定中遇到的重大矛盾、重大意见分歧、重大利益调整,多了去了,但实际上又举行了多少听证会?立法法中的听证条款,几乎变成了虚置条款。当然,有的观点可能会提出,需要听证的,才进行听证,不需要听证的,就不听证。所以,这就涉及到一个谁能判断需要不需要听证的问题。


那么,法律制定中的重大矛盾、重大意见分歧、重大利益调整等重大事项,都是怎么解决的?实际上基本是通过人大及其常委会内部的有关组织包括个人进行协调解决的。也就说,立法协调是立法程序中的关键性环节,而且被频繁地、大量地使用,从全国人大到地方人大都存在这个做法。但立法法却没有对如何进行立法协调作出具体的规定。立法法仅规定,全国人大及其常委会加强对立法工作的组织协调,但全国人大及其常委会作为两个合议机构,什么时候进行了什么具体的组织协调,又没有看到相关报道。而在全国人大常委会的工作报告中,在常委会领导人的讲话中,在有关专门委员会和常委会工作机构的负责人讲话以及相关文件中,却有大量关于要求进行立法协调的表述,但由谁进行协调,如何进行立法协调,协调的具体要素和程序是什么,外界并不知道。所以,立法协调,就是典型的隐性立法程序,是法外运转的极其重要的立法程序。


除了立法协调之外,人大及其常委会在法外运转的立法程序,恐怕还不少,应当引起广泛的关注和讨论。立法法规定,立法应当坚持和发展全过程人民民主,坚持立法公开。立法程序如果不健全、不公开,立法中重大问题的解决,要倚重隐性程序,就明显不符合这两个原则。隐性立法程序的存在,有诸多原因,应当得到充分的讨论和解决。二十届三中全会提出要健全人大议事规则以及听证等制度,这在立法程序的完善中应当有充分体现。立法是比审判更应公开的活动,法院都坚持审判公开,立法更应当加大公开力度,不宜用隐性程序代替公开程序。法院审判案件,案外人员都可以旁听,但各级人大及其常委会审议表决法律法规,是如何向社会公开的,与法院相比,做得怎么样,值得深入讨论。有的观点可能会说,人大及其常委会开会时,记者可以旁听和报道啊,但要注意,记者所发的新闻报道,可能还有一个相关部门的把关问题。

1989年4月,七届全国人大二次会议通过全国人大议事规则。这部关于全国人大议事程序的基本法律,对大会的举行,议案的提出和审议,审议工作报告,审查国家计划和国家预算,国家机构组成人员的选举、罢免、任免和辞职,发言和表决等程序作了具体规定。2021年3月,十三届全国人大四次会议表决通过了关于修改全国人大议事规则的决定。图为十三届全国人大四次会议现场。(摄影/才扬 图源/新华社)


党如何领导立法工作,是解决隐性立法程序的一个重要问题。立法工作必须坚持党的领导,立法机关要确保通过法定程序将党的主张上升为国家意志。与此同时,党还要善于领导,善于通过法定程序将自己的主张上升为国家意志。党善于通过法定程序开展立法工作,显然是要善于通过法定的公开程序而非隐性程序开展立法工作,这就进一步涉及对党领导立法的程序如何加以健全和公开的问题。


七、辩证看待地方立法的重复与创新

1979年6月18日,第五届全国人民代表大会第二次会议于北京举行,会议通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,至此,我国省级人大及其常委会具有了地方性法规的制定权。(图源/网络)


现在人们习惯于批判地方立法的重复,主张地方立法的创新。我倒觉得,不能一概否认地方横向的重复立法现象。有时候,互相抄,也是好事,说明了社会关系的相似、相同以及所需规范事项的共同特点。两个行政区域的社会关系相似,为什么不能重复立法?所以,文明促进条例都规定,养狗必须牵绳。你规定的内容对我来说也是好的,我就复制下来,没有什么问题。如果全国所有地方的社会关系都是一致的,都是一个规定,那不就可以上升为行政法规乃至法律了吗?


地方立法要创新,说明本行政区域的社会关系和其他区域的社会关系不同。因此,要通过立法解决独特的问题。比如,喀什经济特区和深圳经济特区就不一样,喀什面对的是巴基斯坦还有中亚多个国家,它可以制定自己的法规,这就是一种创新,这种创新也不需要复制,只是为了解决自己的问题。


在法律体系中,探索创新的重点恐怕应当放在地方。国家的法律还是要以稳定和权威为要,探索创新宜谨慎一些,更不能轻易地修改。如果全国人大及其常委会制定的法律动辄修改,缺乏稳定性,它的权威性又从何谈起,人们又会如何看待依法治国的严肃性?但是,在这个前提之下,地方在适用法律的时候,假如法律规定得比较原则,地方又有条件进行经济、社会乃至政治领域社会关系的探索和改革,就可以制定法规,促进本区域的发展。相比较而言,地方性法规需要的是在本区域的权威性,而不必过于强调稳定性。当然,涉及的问题是,法律的规定应当原则一些还是具体一些?凡属于有改革空间而又难以有全国性定数的事项,法律的规定恐怕当然是原则一些好,把创新的空间交给地方。


那么,地方的探索创新是不是一定要通过人大及其常委会制定法规?也不一定。只要不违背法律,不违背行政法规,通过政策、规章,能灵活解决就灵活解决,能快解决就快解决,不必拘泥于法的形式。在地方,法规、规章和政策之间,是不是一定要有特别明确的权限划分?恐怕未必,因为地方人大同地方政府的关系,与全国人大同国务院的关系,还大有区别。


地方人大的工作重点是什么?现在对于立法似乎给予了过多的重视。其实,立法在地方人大及其常委会的工作里面,仅仅是一个部分,甚至可以说不是一个特别重要的部分,因为地方人大及其常委会,在本行政区内负有保证宪法和法律实施的职责,而保证宪法和法律的实施,有相当广泛的职权。个人认为,如果能从实际情况出发,将方方面面的职权,比如任免权、重大事项决定权、监督权,都用起来,才更有意义。


全国人大常委会应当以立法为重,要让它在任免、监督、重大事项决定里做出开创性的举措,恐怕问题还比较复杂,但这些职权中的不少内容在一个地方是可以做得到的。人大工作的不少创新点和活力,应当在地方,地方组织法等法律赋予了地方人大比较广泛的富有创造空间的职权。所以,全国人大和地方人大工作的重点应当有所区别,全面实施宪法需要一个长期的过程,在全国人大和地方人大工作中应当有不同的体现。


就地方立法的创新而言,可以举一个具体的例子。这些年,地方开展了较多历史文化遗产保护方面的立法,也提出了不少问题,有不少争议,从进一步推动地方立法创造性的角度看,可能是要深入研究四个关键性的关系。


浙江省绍兴市、台州市两地文化遗产数量众多,地域特色鲜明,文化底蕴深厚,流传下来的1500多首唐诗是传承中华优秀传统文化、延续吴越历史文脉的重要载体。2021年,绍兴、台州两地人大印发《浙东唐诗之路文化资源保护和利用条例》,是浙江省首次尝试跨区域协同立法。图为我国第一条民营高铁杭台高铁线路手绘地图,途经杭州、绍兴、台州三市。这条铁路的走向,与“浙东唐诗之路”高度契合。(图源/澎湃网)


第一,是历史文化遗产的财产性价值和非财产性价值的关系。法学领域的国家、集体、个人所有,指向的是财产性质中的权利属性。文物保护法基本沿用了这一思路。比如,规定文化遗址、古墓群、石窟寺属于国家所有;纪念建筑物等可以国家所有,也可以集体所有;还有个人所有等。如果按照所有制的财产权理论,所有权包括占有、使用、处分,但按照文物保护法的要求,又是禁止随意使用、处分文物的,这就与产权属性相矛盾。


更重要的是,历史文化遗产从本质上看,是属于精神性质的东西,是精神产品和遗留物,而不是法律意义上的财产,它的价值属性与财产属性有重要区别。如果简单地将几种所有制作为保护文化遗产的前提基础,就可能引起诸多弊端,实际上不利于保护遗产。


我国的所有制理论,是由马克思主义国家学说等相关基础理论延伸而来的。对理论的运用,应该具体问题具体分析。历史文化是千百年人类活动的产物,而国家和社会形态是不断变化的,特定历史时期的政权组织应当如何对待历史文化遗产?这一问题同样需要研究。


历史文化遗产的价值属性究竟是什么?当然有财产属性,但财产属性是否属于本质属性?恐怕不是,文化遗产的真正价值所在,是绵延不断的人类文化精神,是思想属性,财产属性只是精神属性的表象、外化和变异。财产属性由政治制度和经济制度决定,是由政治制度所确立的所有制形式以法律的形式固定下来的。但政治制度和经济制度是特定历史阶段的产物,它的持久性、稳定性与人类文化的特点还不能相比。用所有权理论来界定文化遗产的价值属性,也与保护文物的宗旨不甚相符,因为保护只是所有权的含义之一,如果以所有权作为保护的标志,就会导致大家都买卖走私文物,以占有为目的。


第二,是营利性与非营利性的关系。文化遗产的保护是公益性的还是营利性的?法律并未明确。现在红色旅游是公益性的,其他收门票的,就是营利性的。而宪法序言第一句话就说,中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,按照宪法的规定及其精神,历史文化的保护,与教育、图书馆事业,都应当属于公益性的。有的观点说,不收门票,不利于保护文物。但几千年来,不收门票,文物遗产不也照样留传下来了吗?红色文化是公益性的,用的是纳税人的钱保护,其他文化也是用纳税人的钱,为什么要收门票?收费是一种许可,意味着交费才能看,但文物是祖宗留下来的,是全体人民千百年来的共同财富,政府部门是否有权让全民交费,才能观赏祖宗统留下来的东西?而且,目前各地的门票管理规定往往也比较混乱。印象中,多年前去看某地的大佛景点,本地人和外地人走不同的路线,按不同标准收费。


第三,政治性与非政治性的关系。历史文化保护要弘扬核心价值观,没有疑问,但核心价值观的政治性很强,而文化遗产越是历史久远,其政治色彩可能越是淡化。所以,是要突出政治性质的核心价值观,还是突出文化精神的永久性?如何处理二者之间的关系?文化遗产保护和思想政治宣传是什么关系?当然要通过保护来宣传政治主张和核心价值观,但又要注意,历史文化保护和意识形态领域的工作又有不同的特点、规律和要求,不能完全等同起来。比如,红色旅游是政治性质的,应当加以宣传,而非红色旅游一般是非政治性质的,它们之间有无高下之分、优劣之分?政治性质的文化保护中,也有一个如何处理好时间远近、正面历史人物和非正面历史人物包括反面历史人物关系的问题。政治性的核心价值观与道德有重要关系,法固然是道德的载体,但立法可能也不宜过度道德化。历史文化的流传,是一个自然的历史过程,不同历史阶段的文化传承,应当反映那一历史阶段的政治主张和政治活动,但如何处理好政治的时代性和文化遗产的历史性之间的关系,需要在立法中予以研究。


第四,服务性质与管理性质的关系。现在,历史文化遗产保护的立法,立足点就是管理,也即规划设计、卖门票、维护、处罚等,政府部门在这类文化遗产保护立法中,应当是何种角色?从目前的情况看,这个行业基本就是由政府部门在管理,非政府组织并未发挥应有作用。当然,从长远看,要通过地方立法更好保护历史文化遗产,还是要首先回答它的价值属性问题,因为只有回答清楚这一问题,才能厘清政府、社会与它的关系以及政府与参观者之间的关系。


八、基层立法联系点还需讨论


2014年10月,党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出建立基层立法联系点制度。2015年7月,全国人大常委会法工委首批设立了4个基层立法联系点。上海市长宁区虹桥街道是首批试点中唯一设在街道层面的基层立法联系点,也是东部地区唯一的基层立法联系点。图为虹桥街道基层立法联系点联动古北市民中心开展法律草案讨论。(图源/中国人大网)


党的十八届四中全会提出“建立基层立法联系点制度”,但并没有要求把建立基层立法联系点制度变成法律的明文规定。建立一项制度有多种渠道和方式,而不是一定要成为法律的规定,只有那些适合而且应当成为法律规定的制度,才能在法律中予以规定。设立基层立法联系点,从性质上看,应当属于常委会工作机构的一种特殊调研活动。但能否为了调研立法,为了了解各方面意见而专门设立一个固定或者相对固定的机构?设立这样一个机构,还涉及如何认识和处理它与地方人大等国家机关之间的关系。


全国人大及其常委会在表决通过一部法律前,一般都要通过地方人大常委会向各方面征求意见。这样,无论从实践还是理论上看,地方人大常委会征集来的意见,都应当包含了基层立法联系点的意见。在此情况下,再设一个专门的联系点,可能就会有人提出,是不是对地方人大征求的意见不信任?如果是这样,为什么不进一步健全地方人大征求意见的体制机制?另外,基层立法联系点与各地方已有的信访部门、群众意见征集机构之间是何种关系?因为信访部门和地方群众意见征集机构,也会收到立法意见,并通过适当渠道反映,这与基层立法联系工作的内容、职能发生了交叉重复。


同时,由基层立法联系点征集来的意见,与其他方面反映的意见相比,究竟有什么区别?是不是有被采纳的优先权?设立基层立法联系点,就要考察、评价它的功效,进而要以其征集来的意见被采纳的数量作为评价的指标。但是,如果以所提意见或者征集来的意见被采纳的多少,来衡量联系点的成绩,就必然导致它的意见在立法中有被采纳的优先权甚至有意见特权,最终容易让人对立法意见的采纳机制产生疑问。


实践中,立法的意见采纳究竟是什么样的体制机制并不清楚,而这正是需要由法律予以科学和明确规定的。常委会工作机构所采纳的、经由不同途径提出的立法意见,是立法机关意见的重要来源。但工作机构本身是行政性质的,内部是行政管理的体制,如果立法意见的采纳由行政性质的机构来决定,就会出现一些深层次的问题。比如,在工作机构内部,各方面提出的意见,如何整理筛选并加以客观反映?再比如,立法意见是否以及如何向常委会组成人员特别是常委会领导人提供,是否在法律草案的审议修改中加以反映并建议吸收,这些都是具体却很重要的工作,完成它,应当有什么样的体制机制?这一体制机制与常委会工作机构的领导体制,应当是何种关系?


一般认为,公民或者组织提出的意见,在立法中是否被采纳,很大程度上由常委会工作机构决定。所以,这些主体向工作机构提意见的积极性很高。但是,所提意见被认为有道理,却总是不被采纳或者很难被采纳,久而久之,提意见者的积极性就会大为降低。但同样的意见,通过基层立法联系点一反映,又被采纳了,并成为联系点的工作成绩,出现这种情况,这就容易引发各种疑问。


此外,如果认为立法联系点有“基层”,是不是立法中还有来自“中层”或者“高层”的意见?“基层”是相对于区域还是相对于级别而言?似乎所有的基层,都是相对而言的。比如,地方的高校科研院所,可以说是基层,但其中都是专业人才甚至院士,把他们说成基层人员可能也不合适。比如,中央机关内部,相对于职务较高的领导同志而言,也有一个职务较低的基层问题,职务低的公职人员在中央机关也是处于机关内部的基层的。


全国人大基于不充分了解或者难以了解基层情况,才设立基层立法联系点,但现在有层层效仿设置的倾向。一些直辖市的范围本身就不大,也要设基层立法联系点,而设区的市本身就是基层,却要在县乡甚至村组再设基层立法联系点。这是值得注意的现象。


2024年5月30日,全国人大常委会法工委基层立法联系点工作片会暨联系点工作和建设高质量发展推进会在浙江义乌举行,图为会议现场。(摄影/周誉东 图源/中国人大网)


2024年5月,全国人大常委会法工委在浙江义乌市开了一次全国性的基层立法联系点的会议。新闻报道说,会议要求基层立法联系点坚持围绕中心、服务大局,还要联系着大思想、大理念、大决策、大部署、大制度、大事业、大政治、大智慧,即“八个大”。有的地方既强调要原汁原味地反映群众的意见,又强调基层立法联系点要承担法制宣传教育的功能。


基层立法联系点的初衷,是了解反映基层意见、诉求和利益,但围绕中心、服务大局,再加上“八个大”,这简直是大政治家的思想境界。用这“八个大”去武装基层立法联系点,人们就会问:基层立法联系点是去听基层意见的,还是去教育基层群众的?不符合这“八个大”的基层意见还要不要听?听了之后,还要不要、能不能原汁原味地向上反映?基层群众、基层生活、基层利益、基层诉求,是很具体、很日常的,他们很难有“八个大”的思想境界,对于联系点的工作人员,能不能用“八个大”去要求、衡量他们?


从新闻报道看,这次会议还要求,坚持稳中求进、守正创新,推动各联系点的制度机制建设(据说全国已经有210多项建设基层立法联系点的制度)。会议还明确要求坚持加强组织领导,形成党委领导、人大主导、政府依托、社会参与的工作格局,坚持加强制度建设,推动工作制度化、规范化和高效化,坚持建全工作阵地等等。这是对一级党政机关的要求,县乡一级的党政机关,大城市的街道办事处,恐怕也很难达到这样的要求,基层立法联系点能不能达到这样的要求?


进一步看,能不能把基层立法联系当作党的机关和国家政权机关来建设?基层立法联系点和国家政权机关的区别是什么,它的特点究竟是什么?能不能属于派出机构性质的组织?


一级人大常委会的法制工作机构本身是工作服务性质的,是立法的参谋助手,能不能再给自己设置大量的派出组织,并且层层设置派出组织,而且对这个派出组织的思想政治建设、组织建设、队伍建设、平台建设、信息化建设、工作目标要求等等各方面的标准,提出要求?


这次会议还要求,坚持讲好生动故事,坚持推进社会治理,解决民生难题、办好民生实事,发挥国家立法“直通车”功能,坚持完善激励机制,增强群众参与的获得感、幸福感和自豪感。这就出现不少问题。


比如,基层立法联系点的职能究竟是什么?是不是还承担着法制宣传教育的职能?有的地方还提出,基层立法联系点不仅有法制宣传的功能,还有备案审查、法规清理、立法后评估等职能,这不等于把联系点办成一级人大常委会了吗?


比如,基层立法联系点是不是还承担着社会治理和解决民生难题的责任?如果这样,它与党的机关、政府政机关又有什么区别?如果不直接承担这些职能,是不是它在了解群众对社会治理和民生难题的立法意见后,能够决定在立法中采纳这些意见,用立法的方式帮助推进社会治理,解决民生难题和为群众办好事实事?如果这样的话,就出现一个问题:在人大及其常委会还没有审议表决之前,立法联系点为什么就能够预先通过立法,实现这些目标?


再比如,现在的网络都很发达,全国人大的立法都网上征求意见,基层的意见一秒钟就可以直通立法机关,为什么还要绕道基层立法联系点,再由联系点来发挥直通车的功能?这是不是容易让人觉得,网络的意见不起作用,只有联系点征集来的意见,才能直通立法机关?


再有,是不是在立法征求意见中,还要建立和完善一种激励机制,让群众在激励机制中参与提意见,有获得感、幸福感和自豪感?是不是对群众提出立法的意见,还要搞奖励激励机制?如果这样,群众提的意见被采纳了,还要有奖励、有荣誉,那基层立法联系点是不是有可能具有荣誉评审和物质奖励的功能?如果在立法意见的采纳方面出现这一倾向,可能值得思考的问题就更多了。


据说,截至这篇新闻报道前,全国人大常委会法工委设立的基层立法联系点已有45个,还带动省、市两级人大设立基层立法联系点7300多个。问题是:这么多的基层立法联系点,都用上面的理念方法来要求和建设,是否是相当于全国有7300多个党政机关都在征求立法意见?那立法法规定的其他征求意见的形式和渠道,还有多大的作用?


上述报道还说,据统计,2023年以来,法工委先后通过联系点就27部法律草案、立法规划稿征求群众原汁原味意见9501条,其中1200多条真知灼见被立法研究采纳。2015年至2024年4月,法工委先后就183件次法律草案征求联系点意见近27880多条,有3200多条真知灼见被立法研究吸纳。显然,这个意见被采纳的比例太高了,但是,如何采纳,为什么采纳,采纳的途径和方法与普通群众提出的立法意见处理办法,究竟有什么区别,外界却并不知道。


立法中广泛发扬民主,当然是对的,但基层立法联系点的设立和做法,还需要进一步讨论。


九、立法评估的条件尚不成熟


2011年6月27日,十一届全国人大常委会第二十一次会议举行第一次全体会议,审议全国人大常委会法制工作委员会关于立法后评估试点工作情况的报告。(摄影/王新庆 图源/中国人大网)


对于这个问题,应该将立法前评估和立法后评估分开来看。为了保证最终出台的法确实是符合实际的,事前做一定的评估,未尝不可。但是如果将立法前评估作为一个法定条文写入法律中,似乎不必。


根据立法程序的要求,立法就是提出议案、进行审议,如果审议过程要进行评估,也可以,但它不应当是一个法定的程序。按照立法法的规定,评估的主体是常委会工作机构,它可以对法律草案中主要制度的可行性、法律出台时间、实施的社会效果和可能出现的问题进行评估。这等于在常委会表决之前拦了一道。但常委会也可以说,是否表决,是我的职权,工作机构是为我服务的,没有我的授权,怎么可以评估?工作机构评估后,拿出了结论,常委会是听还是不听?这方面如果处理不好,容易被理解为工作机构对常委会行使审议表决权的干预。如果评估的结论并不正确,却左右了立法方向和进程,造成了严重后果,那评估者要不要承担责任?又如何承担责任?


立法后评估是个复杂问题。一部法律制定之后,它的实施效果怎么样,立法机关应当回避。法立得好不好,应该让别人来评估,而不是自己来评估。


立法后评估还涉及更为复杂的问题,应当对什么法进行评估?对老年人权益保障法、妇女儿童权益保障法、种子法、农业技术推广法等法律进行评估,不会有争议。但既然要评估,就不能只评估这个,不评估那个。谁来决定评估什么法?就要研究。


现在强调,要报告宪法实施情况,但是,由谁来报告宪法实施的情况?又由谁来评估宪法实施的情况?在报告之前,对宪法以及地方组织法、选举法等法律的实施情况,有没有必要进行执法检查?评估的素材依据从哪里来?这些都需要研究。所以,笼统地讨论立法评估,意义不大。


立法前评估和立法后评估,初衷是为了提高立法质量,把立法工作做得更好,这没有问题,但不必过度强调,也不必高估评估的作用。个人认为,目前还不具备全面评估的条件。要广泛评估,就有一个让社会力量对所有的立法进行评估的问题,以及让法的适用主体来评估的问题,而且,评估的意见要不要公开,也是一个问题。所以,全面进行立法评估,特别是进行立法后评估,条件还不成熟。


2024年6月1日,由浙江立法研究院(浙江大学立法研究院)主办的第七届“之江立法论坛”在杭州顺利召开。刘松山在论坛发言中指出,立法过程是多方利益冲突的调和,具有妥协性,立法质量应更多关注过程而非结果。立法涉及政治、实践、理论和专业性等多个方面,因此需在立法过程中发扬社会主义民主,确保立法程序的高质量,从而提高整体立法质量。图为刘松山在论坛上。(供图/立法研究院)


十、协商民主和基层民主有待研究


2021年6月25日,国务院新闻办发表《中国新型政党制度》白皮书。白皮书指出,中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是中国的一项基本政治制度。这一制度既植根中国土壤、彰显中国智慧,又积极借鉴和吸收人类政治文明优秀成果,是中国新型政党制度。图为新闻发布会现场。(摄影/陈晔华 图源/新华社)


这些年来,协商民主是一个高频用语,讨论比较多。能不能将选举民主和协商民主看作是社会主义民主的两种重要形式?中国的民主制度,除了人民代表大会制度和政治协商制度外,还包括民族区域自治、特别行政区的高度自治和基层群众自治等制度,这些制度中的民主方式都各有特点,用选举和协商两个主要形式来概括,是否全面?


宪法里面的民主,从体制设计上看,是针对全体公民的,只有直接民主和间接民主,没有一个专门的协商民主。宪法序言写了统一战线,它的组织叫政治协商会议,是为一些特殊群体和个人设置的政治性质的特殊组织,不是一个国家机构性质的法律组织。像国家机构、基层群众自治组织,都是法律意义上的组织,但政协不是。政协的职能经过了一个变化的过程,现在叫政治协商、民主监督,还有参政议政。这当然也是一种民主,但这种协商、这种民主,主要是在党派等特殊组织之间进行的,是政治性质的,与宪法法律体制上的民主,恐怕还有不小的区别。从宪法法律上看,直接民主和代议制民主都是按照法定程序运转的,法定程序里面已经包含了协商的内容。如果单独把协商民主拿出来,与选举民主并列使用,语法逻辑上可能会有歧义。


实际上,在人民代表大会内部,选举只占了民主形式的四分之一,因为人大及其常委会行使职权的重要方式,是审议、讨论、询问质询、表决等,闭会期间代表工作的内容也很多,很难用选举或者协商来概括。在基层直接民主中,除了选举之外,还有自我管理、自我监督、自我服务等民主方式,也不是协商就能概括得了的。即使是人大代表的选举民主中,也有协商。根据选举法的规定,直接选举时,选民小组提出代表候选人,就有协商的环节。由此看来,将选举民主和协商民主两个用语并列使用,内容上也有交叉混乱的嫌疑。


1949年6月15日,新政协筹备会第一次全体会议在北平召开。会议选举产生新政协筹备会常务委员会,李维汉同志被推选为秘书长兼第一小组组长,负责商定参加新政协的单位及代表名额和名单。按照筹备会确定的原则,他协助周恩来同志广泛接触各方面人士,深入调查、广泛协调,经过3个多月的酝酿,确定了一份包括党派、地区、军队、团体和特别邀请等5个方面23个单位662位代表的名单。这个名单被毛泽东同志称赞为“一本包罗万象的天书”。周恩来同志在总结新政协筹备工作时评价说:“维汉同志出力最大。”(图源/中共中央党史研究室)


协商民主本身也存在具体内容难以界定的问题。协商的方式能不能等同于民主的方式?协商的结果,能不能等同于民主的结果?恐怕需要研究。李维汉在1982年曾说过,在涉及一些重大问题的时候,我们过去经常和民主人士充分协商。但他又说,党和政府的所有方针、政策,并非都一定先要拿到政协来协商。现在强调,出台重大决策之前进行充分协商,但什么叫重大决策?由谁来界定,又由谁去和哪些主体协商?怎么协商?如果强调这个,就应当有措施,有具体的公开的程序,不然人家较起真来,就不太好回应。


强调政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商,都要制度化,协商之后还有一个成果采纳、落实反馈的问题。这就使协商具有了效力,包括政治的和法律的效力,但协商和征求意见有什么区别?两个主体都提出意见,其效力有无高下之分?理由是什么?还有,协商之后,不采纳协商对象的意见,他的意见和理由能不能公开,立此存照?这个问题就复杂了。你要强调制度化,强调成果落实和反馈,就应当允许被协商一方没有实现愿望时,可以公开他的意见和理由。


国家机关讲的是依法行使职权,不能随意协商。人大依法行使职权,代表委员不协商,也有表决权,要行使表决权,也不能与会议之外的人先协商一下,不然就麻烦了。把自己的权力依法用好用足了,是本职工作,自己不能用好用足权力,却到外面去协商,容易本末倒置。政府依法行政过程中,该听证的听证,该听取意见的听取意见,但决定权在政府那里,不能随意协商,也没必要去协商。这些也是代议制的基本道理。人民把你选出来了,就是让你去代他行使职权;该你行使的,就去行使,再反过来大事小事都与选民协商,人家会问:我选你干什么的?


既然人大、政府都能协商,那法院、检察院、监察机关为什么就不能协商?它们也可以协商啊,不是有政治效果、法律效果和社会效果的统一吗?所以,只要有几个效果的统一,可能也有一个协商问题。


村民委员会、居民委员会、工会、群团组织,它们是基层直接民主的主体,是依照法律规定,直接行使当家作主权利,好像也不宜过于强调协商。


现在强调,要健全基层党组织领导的基层群众自治机制,但应研究不少问题。比如,党组织与居民委员会、村民委员会的关系,同党组织与人民代表大会的关系,是相同还是有区别,如果有区别,这个区别在哪里?党组织如何领导基层群众自治组织?比如,村民委员会要进行选举和其他表决,党组织要领导的话,能不能要求确保通过?如果要确保通过,村民中党员人数少,又做不到,怎么办?要确保通过,就必须要村民中超过50%、60%的人都是党员,这个能否做到?比如,像村委会、居委会实行村民居民的自我管理、自我服务、自我监督,强调的都是自己解决问题,那么,村民解决自己的问题,不违背法律规定,但与党组织的意图不一致,党组织能不能要求改变?


十一、法治建设的最大障碍是官本位文化

《法治政府建设纲要(2021—2025)》书影


国务院发布的《法治政府建设纲要(2021—2025)》提出,2035年要基本建成法治政府,这是令人鼓舞的规划。但是,什么叫法治政府?法治政府建成的标志是什么,有哪些要素?现在的描述好像没有完全回答这一问题。


能不能把建设法治政府当作一项工程项目,当作科学研究中申报的重大项目,来设计图纸,论证各种必要性、研究目标、总体思路和研究路径,规划进度,预计哪一阶段、哪一年完成什么任务,最终必须在哪个时间段交付结项?现在纲要上面列的都是硬件,要建成职能体系、制度体系、决策体系、执行工作体系、监督制约体系、保障体系等等,体系很多,都是具体的硬件。看这个纲要的规划,类似于要在某年某月要完成一个建高楼大厦的项目,完成一个社科基金或者自然科学基金的重大项目。


但是,法治政府的建设,恐怕更多的是一个软件问题,软件达不到,硬件也容易流于形式。这个软件,根本上说,是思想意识和理念,是潜移默化的文化。法治政府建设,最大的阻力可能是官本位。官本位的核心是信奉权力,容易导致权大于法,阻滞法治政府的建立。中国传统文化中法治的因素当然是有的,甚至可以说很多,但没有疑问,这些法治因素是从属于官本位的,官本位才是最大的文化,与法治文化又是对抗的,完全可以抵销法治文化。建设法治政府,恐怕先要克服官本位的文化,改变官本位的制度和做法,而这又很难。


别的不说,光是法学研究这个法治建设最前沿的思想阵地,好像也有这方面的倾向。你注意看,所有的法学研讨会,都有一个共同特点,就是会议还没开始,观点还没出来,但座位的等级就先排出来了。而每次会议,会议的主办方、承办方,会前最煞费苦心的一件事,就是如何对与会人员排座次,这是典型的国家机关会议的翻版。国家机关开会按科层等级排座次,无可厚非,但一个学术会议也这样做,就真是有些偏离了。连这个领域都是如此,法治政府建设的难度就可想而知了。


法治政府的建设不是一项孤军深入和可以独善其身的事业,它取决于政治、经济、文化和社会生活的各项制度和氛围。社会主义制度和法治、法治政府,是什么关系?需要进一步研究。制定1982年宪法时,这个问题似乎没有得到清晰回答。阅读《邓小平文选》可以看出,82年宪法制定后,邓小平说了几次,社会主义是什么,还没有搞清楚。社会主义是什么没搞清楚,那么,社会主义要不要法治,要什么样的法治,就容易有困惑。所以,法治政府的建设,取决于政治制度,而政治制度的探索性、可变性、曲折性,都会影响法治政府的建设。


邓小平在《解放思想,独立思考》一文中指出,“确定走社会主义道路的方向是可以的,但首先要了解什么叫社会主义”。(图源/《邓小平文选》)


法治政府的建设,还需要考虑基本经济制度。经济制度的根本是公有制,公有制发展到最后,要实现共产主义,而共产主义连阶级都消灭了,那时还有没有法,要不要法治政府?所以,建立法治政府与公有制以及由此通向共产主义目标的关系,就可以讨论。西方的所谓法治政府是以私有制经济为前提的,我们的法治政府和西方的法治政府的区别是什么,需要研究。


1920年8月,上海共产党早期组织以上海社会主义研究社的名义出版了陈望道翻译的《共产党宣言》第一个中文全译本。图为1920年8月和9月的第一、第二版《共产党宣言》中文全译本。(图源/中新社 摄影/毛建军)


法治政府的建设,既要列举正面的指标,恐怕也要列举负面的指标。比如,在反腐败不放松的前提下,政府官员违纪违法的数量大幅减少,减少到一个基本的指标之下,才说明这个政府是依法行政的。但是,被查处的人很多,远超一个指标,则说明建设法治政府难度很大。比如,提起行政复议和行政诉讼的数量大幅减少,就说明执法水平较高,而提起诉讼的人多,要靠行政复议主渠道化解矛盾纠纷,靠枫桥经验和多元化纠纷解决机制来化解矛盾,从一个重要侧面反映出,很多相对人对执法的结果不满意、不服气,说明建设法治政府还有很大困难。


十二、人民代表大会制度的工具意义和生命力所在


人民代表大会制度的意义何在?这是一个在认识中一直没有得到很好把握的问题。这个制度是从前苏联移用过来的,但经过了改造。它与前苏联的“苏维埃”有相似、相同之处,但又不同于苏维埃,有中国自己的特色。


1949年1月30日至2月8日,苏共中央特派政治局委员米高扬,与毛泽东等中共领导人在河北平山县西柏坡进行了长达一周时间的会谈。就新中国即将成立的一系列问题,中苏双方交换了意见。图为毛泽东迎接客人到来。(图源/党史网)


1949年,苏联中央政治局委员米高扬到西柏坡与刘少奇谈话时就说,中国将来实行的人民代表大会制度要有利于党的领导。还有这样一份史料:1960年11月,越南国会副主席黄文欢来中国,与全国人大常委会的张苏、武新宇做交流,了解我国全国人大及其常委会的有关问题。他们的谈话后来形成了一个内部记要。这个记要说,中国的全国人大在国家体制上虽然是最高国家权力机关,但它是在党的领导之下,是无产阶级专政的工具。


人民代表大会制度为什么叫根本政治制度?这是由党的群众路线决定的。早在中央苏区时期,毛泽东就开始思考和探索在政权工作贯彻群众路线,领导推动苏维埃政权的群众化。1951年,彭真指导各界人民代表会议工作时说,人民代表会议是我们在政权工作中走群众路线的最好的、最有效的、最重要的形式。他还强调指出,“毛主席讲过,人民代表会议就是政权工作走群众路线的最重要的形式”。将人民代表大会制度定性为我国的根本政治制度,源于彭真“把人民代表会议定成我们国家的根本政治制度”这一说法,一直沿用至今。群众路线是党的根本工作路线,而人民代表大会制度又是党在国家政权中充分发扬民主、贯彻群众路线的最好实现形式。因此,对人民代表大会制度为什么被称为根本政治制度,应当从这个角度来理解,而不宜因为有根本政治制度、基本政治制度、重要政治制度的提法,就揪着“根本”一词的含义不放,一定要找出“根本”“基本”“重要”的区别。这三个用语实际并无太大的区别,有时甚至可以互通使用,“根本”“基本”都可以互相循环解释。中国各项政治制度的根本是什么?是社会主义制度,人民代表大会制度是由社会主义制度决定的,而不能简单地认为人民代表大会制度就是其他各项制度的根本。


2024年8月23日,山东大学人民代表大会制度文献中心接受李伯钧先生的捐赠。(供图/刘松山)


从历史上看,党的领导和人民代表大会制度之间的关系,在认识和实践上,经过了一个复杂的不断发展变化的过程。现在,我们强调,人民代表大会制度是党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排。在这个根本政治制度安排中,哪一个最重要?显然是党的领导。如何理解“根本政治制度安排”的含义?我们强调,人大是“四个机关”,“四个机关”中的首要是什么?是政治机关,也即党领导下的政治机关。我们强调人民代表大会制度有利于从制度上、法律上坚持和巩固党的领导地位和执政地位,确保党的主张通过法定程序成为国家意志,确保党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关领导人员,确保党通过国家政权机关实施对国家和社会的领导。我们强调,人大各项工作都要有利于加强和改善党的领导,有利于巩固党的执政地位。以上这些,都清楚地揭示了人民代表大会制度的工具意义。可以说,离开了党的领导,孤立地强调当前人民代表大会制度自身的价值,在政治上是站不住的,在理论上也不好做深入讨论。


2024年9月2日,刘松山教授接受立法研究院访谈后与参与访谈的阮汨君(右二)、周家奕(左一)、龚月玥(右一)合影。(摄影/张跃)