名家访谈
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2024-09
立法名家访谈|沈国明:“最好”往往是“好”的敌人
沈国明教授在杭州接受访谈 ©林星阳立法是依法治国的前提和基础。在全面推进依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性,也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成了困难,课堂要么成为琐碎技术知识的布道场,过分强调立法实践使理论问题被排斥,要么自说自话,无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”“立法专题沙龙”等品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。其中,涉及重要议题或问题的名家讲坛主旨演讲,我们在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,收录于“名家讲坛实录”中予以推送。不仅如此,我们深刻意识到,无论是立法学研究,抑或立法人才培养,都不能固步自封于象牙塔之内,亦不能停留在抽象的法条上,还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处,唯有如此,才能真正接续未来。为此,我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上,并策划了“立法名家访谈”系列(立法名家访谈|张春生:法律多变客观上是鼓励不执法)。本期受访者为沈国明,1952年生人。现任上海交通大学凯原法学院讲席教授,师从著名法学家潘念之教授。2010年至2016年任上海市社会科学界联合会党组书记、专职副主席。自1993年起,当选上海市第十届、第十一届、第十二届、第十三届、第十四届上海市人民代表大会代表。曾任上海社会社会科学院法学研究所副所长、信息研究所所长、副院长、上海市法学会会长、市人大常委会法工委主任、市人大法制委员会主任委员。兼任中国法学会学术委员会委员、中国法学会立法学研究会常务副会长、中国法学会法理学研究会副会长。获国务院特殊津贴、国家人事部“有突出贡献中青年专家”称号。目次一、知青回眸:与共和国同命运二、返城年代:自我决定的生活三、问题导向:避免观赏性立法       四、凝聚民意:在矛盾的焦点砍一刀              五、承担的勇气:“最好”往往是“好”               六、立法后评估:实践是最好的检验标准  知青回眸:与共和国同命运在沈老师的过往阅历中,远赴北大荒上山下乡的经历是特殊且不可忽视的人生段落。从上海到黑龙江引龙河,从南到北,从黄棕壤到黑土地,从城市到农村,这种遽然的迁移,必然带来某种心理结构上的变化。用沈老师的话来说,上山下乡是特殊的年代为一代青年提供的一条特殊的道路,彼时的大环境下,知青基本上没有什么选择。因此,他不主张现在来讨论所谓的“青春有悔无悔”,因为后悔是基于选择,没有选择也就无所谓后悔不后悔。在他看来,无论是大规模的上山下乡,抑或是后来的“大返城”,都是国家发生重大变化的结果。身处其中的知青最能形成共识的,当数“与共和国同命运”,这一体悟揭示的是个体与国家命运之间的紧密关联。或许正是认识到了这一关联,再度回望已经进入老年的知青群体时,沈老师在《知青回眸引龙河》的再版说明中写道:“出于使命感,广大知青仍在以各种方式报效社会”。这便是“共命运”的另一面,改革开放使国运兴盛,也将他们塑造成具有能动性的主体,不再是“命运”的被动承受者。支撑这一体悟的是知青生活中日复一日所面对的庞杂现实。物资匮乏时期,痛快的饱食是自然欲望的指向,但从司务长的经历中,沈老师意识到职责的重要性,仅仅满足大家饱食的欲望是不够的,还需要顾及多种因素。吃的问题可以被引申得很远,一封分享日常生活的私人信件,只因对食堂伙食颇有微词,便被公之于众,并被上纲为“抹黑贫下中农,攻击上山下乡”。这一事件使他意识到公民通信自由的重要性。或许正是见识了太多“风起于微末”的诡谲力量,沈老师也格外注重“宏观”与“教条”背后所观照的具体现实。沈老师回忆道:“我所在的农场以前是劳改农场,我在那里接触了各种各样的人,初步了解了现实社会生活的样子。”从农工到炊事员到司务长再到管理员,在引龙河农场度过的八年岁月,让他培养起了与农民的深厚感情。对于国情,他不再停留于抽象地理解,而是有了更切肤的现实感知。 沈国明教授知青时代留影返城年代:自我决定的生活1977年,怀揣着引龙河时期的经历与体悟,沈老师进入华东师范大学(时名上海师范大学,1980年恢复华东师范大学之名)历史系学习。1979年,国家出台政策,允许在校生考研究生。彼时,上海社会科学院19个专业开始招收研究生。沈老师回忆道:“当时法学只有4个专业招生:国际公法、海洋法、国际私法,还有法理学。那时的法理学专业名称是‘国家与法的理论’。有人问我,怎么从历史学专业跳到法学专业去了?当时全国很少有法学专业,华东政法学院也正处于恢复之中。录取的4个人都是从其他专业转过来的。我们的老师都有留学经历,对国外法学教育制度很熟悉,在他们看来,其他专业的学生报考法学是很正常的。”我国法学专业的发展几经曲折。1957年,“反右斗争”严重扩大化,导致大批法学专业的教师受到整肃,法律虚无主义盛行,法学专业严重萎缩。1966年,“文革”10年浩劫开始,在“砸烂公检法”的口号下,法学学科遭到彻底破坏。实际上,新中国建立后,由于采取对苏联“一边倒”的政策,彼时的法理学深受苏联维辛斯基法学理论的影响,与中国实际脱节,也有悖于法学自身的特点。尽管与政治学、社会学等被取消的专业相比状况略好,但也几近于无。1978年5月11日,《光明日报》发表了《实践是检验真理的唯一标准》一文,引发了理论界关于真理标准问题的讨论。随后,党的十一届三中全会提出“发扬社会主义民主,建设社会主义法制”。至此,法学发展迎来了春天。那些年,法理学解构了“维辛斯基法学”体系的理论观点与方法论,打破了“国家与法的理论”的旧有框架,转向“法学基础理论”,并围绕诸多重要问题展开了争鸣。任何一种法律思考都不可避免地带有型塑它的“历史气候”的印记。初涉法学的沈老师的问题意识与法律观是伴随着思想解放,逐渐摆脱“以阶级斗争为纲”羁绊的印记的。上世纪80年代末,一次赴苏联科学院法学研究所的访问,让他对摒弃维辛斯基理论,投身改革开放有了更深的认识。在关于法理学范畴与方法的讨论中,他认识到:“我国法制建设将会有一个较大的发展,与这个过程同步的是,我们必须研究和解决一些现实问题,使研究的成果具有实用价值与应用价值。”后来,这种强调法律要“解决问题”、要“管用”的理念,在他涉足立法领域时被一以贯之地践行。上海社科院七九级研究生分布在文史哲经法等19个专业,此为毕业留影 二排左一为沈国明教授 问题导向:避免观赏性立法在访谈中,沈老师提到有教授将他的研究称为“实用主义法学”,对于这一评价,他表示可以接受。他说:“法律法规不是供人观赏的,而是要实施的。因此,法律要坚持问题导向,注重法律法规的实用性和可操作性,要能够有效解决社会运行中的具体问题。”要解决问题,前提是能够发现问题。问题是从现实中长出来的,是在诸多意见的交锋中呈现出来的。倘若对社会的认识与现实存在距离,那就无法把握需要通过立法解决的真问题。在沈老师看来,有些地方立法的议题选项源自国家战略或重点任务,看似很重要,但制定出来时却起不到什么作用。他说,“这些法规多半是宣示性的,不少条文与文件差不多,只是表明立法者促进和鼓励的意向,看似面面俱到,实际上回避了矛盾。在我看来,如果要用立法手段来促进某个战略或事项的发展,法规中就应当有一些促进该事项发展的具体举措。否则,该法规发挥不出规制作用,对经济社会发展并无益处,被称作‘观赏性立法’也不能怪别人苛责。”这实质上触及到了“法是什么”这样一个根本性问题。经历过争论“法的本质”的年代,沈老师对于法律内涵的看法自然有某种“普遍性”的要求,而“权利义务”的配置则是这种“普遍性”的重要体现。这种“普遍性”的要求也隐含着一种“法律并非万能”的立场,并非所有的问题都需要依赖立法来解决。沈老师指出:“法律的作用是有限的,实践往往走在法律前面,很多问题不是通过法律,而是通过发展解决的。市场瞬息万变,能够及时解决因市场变化引发的问题的法规当属‘良法’。但是,并不是市场引发的问题都需要、都能够通过立法解决,市场的发展和健全本身也会推动问题的解决。几年前,共享单车横空出世,短时间内遍布各地。不少市民并没有因为车多而感到出行方便,反而因道路资源被挤占、出行受阻而生出很多抱怨。上海交通行政部门认为,全市配置60万辆共享单车就已足够,可当时的投放量却高达200多万辆,供给远远大于需求,造成的浪费令人咋舌。于是,便有了规范共享单车市场的立法呼声。然而,制定相关规章的工作尚在酝酿阶段,优胜劣汰的市场规律便已经使共享单车由供大于求趋于供需大体平衡了。”同样,“科技发展带来的问题,也可能随着技术的进步而化解。例如,ChatGPT问世后,在给人们带来便利的同时,对既有的知识产权制度造成了巨大冲击。于是,法学理论界与实务界关于修改知识产权法律的文章不断问世,试图寻找新的法律对策。但是,没过多少时间,GPTZero出现了,它可以快速有效地检测文章是ChatGPT生成的还是人创作的。这项防止抄袭侵犯知识产权的技术,延展了相关法律的生命,让一度前途晦暗的法律规制柳暗花明。我相信今后仍将如此,技术进步带来社会治理难题,当我们认识不清时,不妨‘让子弹飞一会’,相当一部分问题将会随着技术的进一步发展得以解决。”因此,沈老师主张地方立法要坚持小快灵的立法原则,有几条就规定几条,不必所有的立法都搞体系化,毕竟每一项国家战略,每一项重点任务都需要分解成很多具体工作才可能落实和推进。地方性法规的重要功能是将国家法律细化,使其在本地得到实施。这种功能有助于推进由国家战略、重点任务分解成的具体工作。比如说,上海要建金融中心,不是制定一部关于建立上海国际金融中心的条例可以解决问题的。应该将这一任务分解成很多小的的问题,再针对性地予以解决。所以地方立法应该有很强的针对性,切口要小,着眼于解决问题,需要几条规定几条。坚持“问题”导向,就要及时发现问题、提出问题。大多数立法草案之所以由政府提出,是因为政府部门处在社会管理第一线,往往能最先发现社会上出现的问题。沈老师认为,由政府提出立法草案并不等同于政府主导立法,也未背离人大主导立法的原则。所谓人大主导立法并非意味着法律法规草案都要由人大起草,而主要体现在人大掌握和决定从立项到最后通过的每个环节,可以对政府提出的草案说“不”。“全国人大机关人手有限,地方人大机关也是如此。政府一个部委的人数通常比同级人大机关的人数要多,而且部委仅管理一个领域的行政事务,但人大承担的立法职能需要覆盖所有领域。就凭这一点,大家都应该理解,让人大承担所有法律法规的起草工作是不现实的。何况人大工作人员又不在社会管理第一线,只有在第一线,才知道哪些问题应该通过立法加以解决,怎样的规定能够得到切实地执行。我在上海市人大常委会工作的时候,接待过美国国会议员助手休假团。与他们交流时,我问他们,美国的立法议案通常由谁提出,他们告诉我,85%以上是政府提出的,因为政府知道实际情况。”沈老师曾撰文提到我国的改革是政府主导型的,有人便据此认为他主张政府主导立法。沈老师说:“‘政府主导型改革’与‘人大主导立法’是两个层面的问题,不能混为一谈。‘中国的改革是政府主导型改革,所谓政府主导是指中国共产党领导,自上而下的运作。即使像小岗村实行大包干这样的改革,如果没有党和政府的肯定和推行,‘家庭承包责任制’也不会走向全国,更不可能写入宪法。十四大以来,历次三中全会都会规划五年的改革,最近二十届三中全会的《决定》,又擘画了300多项改革。据此可以说,没有政府主导,中国的改革不可能取得今天这样的成就。”不过,沈老师强调,“中国的改革是政府主导型的改革,并不是说政府无所不能。十一届三中全会以来的四十多年,有一条摒弃人治、建设法治的清晰轨迹。责任政府、有限政府、法治政府建设日益要求政府应当依法行政,法无授权不可为。人大是最高国家权力机关,立法是其基本职能之一,由人大主导立法符合宪法要求,可以说天经地义,不可能由政府主导。不要说立法,即使经济社会事务也并不都由政府包揽,该由市场管的事应交由市场管,该由社会管的事应交给社会管。”谈及社会,沈老师认为,“社会在发育并成熟起来。随着现实的变化,社会管理已经逐步转变为社会治理。通过广大社会成员的参与,社会管理正在进入治理状态。如果到基层看看,无论是社区还是乡镇,都能感觉到社会的快速成长,相信今后社会和市场的作用将得到更大发挥。”沈国明教授带领博士生开展“走进人大”主题活动 凝聚民意:在矛盾的焦点砍一刀不同于学院派的曲折迂回,沈老师对于立法的理解直白而坦率,这与他在立法工作中形成的对事物复杂性的理解密切相关。“立法的内容很丰富,但总体上是配置权利义务、权力与责任。学校的老师和同学都会发表评论,指出这个规定不够好,那个规定也不理想。如果按照教科书的标准来衡量,他们的看法很有道理。问题是,法律法规并非是闭门造车、根据最佳理论得出的结果,而是利益相关方充分博弈、互相妥协的产物。如果脱离实际,就无法理解立法。立法过程中,相关各方提出自己的意见,从各自角度来看,所提出的意见都有道理。因此,立法要理解矛盾的内涵,从最大多数人的最大利益出发做出决策。彭真同志曾说,‘立法就是在矛盾的焦点砍一刀’。这话非常深刻,揭示了立法工作的真谛。在矛盾焦点砍一刀,可能无法做到尽善尽美,但这样的结果通常是各方可以接受的,这样的法律法规在社会生活中是可以发挥作用的。”关于在矛盾的焦点上砍一刀,沈老师认为这是立法中的基本工作。他举例说:“地铁站里有很多商铺,商铺的租金归谁?交通局认为,既然地铁归他们管,地铁站的商铺租金当然应该归他们。城投公司则认为,地铁是他们投资建设的,商铺租金自然应该用于回收投资。双方各持己见,很难协调。这个矛盾法工委是绕不过去的。我们在充分听取双方意见的基础上,权衡利弊得失,做出了规定,就是按照市场化原则,将商铺租金用于交通建设和运营。通过这个例子,可以让学生们理解如何在制度层面化解社会矛盾,了解条文背后的利益博弈。”“直面矛盾的前提是要了解矛盾。立法是聚焦社情,凝聚民意的结果。要立出高质量的法规,需要花更多的力气去研究政策,这样制定出来的法规才有针对性。我们现在对政策的重视程度不够,毛主席说,政策和策略是党的生命。但我们现在似乎更关注立法是否政治正确,对于政策和策略考虑得比较少,所以制定出来的法规往往操作性较弱。要提高地方立法的质量,必须重视政策和策略,不能仅仅通过立法来表明对一个事物对错与否的态度,更重要的是让法规在实际生活中发挥作用。”“社会的发展使事物之间的联系增加,因此,解决问题必须考虑事物的相互联系。制定法规必须要有系统性思维,不能单向度地考虑问题。那样,容易产生合成谬误。举个例子,教育部门为了改变应试教育的状况,出台了严禁学科类教育培训的政策,导致大批教培机构机构关门。在经济下行的背景下,这一政策加剧了失业现象。换句话说,这一政策虽然从局部看起来是对的,但是从全局看未必合适,这就是合成谬误。所以,制定地方性法规,应当系统考虑相关问题和所涉因素,把握法规出台的合适时机,助推经济社会协调发展。”也正是基于此,沈老师认为立法学课程应该结合经济社会发展的生动实践,具有丰富的课程内涵。他说,“法律是社会关系的总和”,因此,立法学应该帮助学生学会分析、理解法律,透过条文认识背后的社会关系和利益格局,从而明白法律如何作用于经济社会实践。当然,立法学也需要教授技术规范,但是,重点是前者。尤其不能按照自己对外国法律的理解,或者按照自己设想的最佳模式,对既有法规都持批评的态度,那样的教学脱离实际,不能真正帮助学生提高对社会的认知水平,也无法起到教化作用。立法学应该有助于学生认识社会现实,使他们踏上社会后能很快进入角色。沈老师培养学生也本着这样的理念。他举例说,“有个学生,入学不久就跟我讨论毕业论文选题。我说你先准备,过段时间再讨论。后来,他有了一些积累,我建议他试试做立法准备阶段这个题目,这个问题在实践中很重要,也存在很多需要改进的地方,但是现在几乎没人关注。他去查资料,发现确实只有很少的文章涉及到这个概念。后来他花了很多精力,去政府法制部门跟踪一部法规从起草到提交人大常委会的全过程,还旁听了人大常委会大会审议和分组审议,观察立法过程中的争论。他作为工作人员参加了一次人代会。经历这些后,他说感觉完全不一样了,关于立法准备阶段需要研究的问题不少,有内容可写。他花了较长时间进行研究,最终完成的博士学位论文质量不错。”彭真强调法是在矛盾的焦点上划杠杠 承担的勇气:“最好”往往是“好”的敌人“立法是利益博弈”,“立法就是在矛盾焦点砍一刀”,这种知识或道理或许并不难懂。然而,在沈老师看来,“在实际操作中,还需要注意保持利益平衡,避免出现零和局面,尤其是要照顾弱势群体,解决人民群众最关心、最现实、最直接的利益问题。相较于学理问题,立法更多面对的是实际问题。我们党经历了长期执政的考验,日益走向成熟,知道远期目标和近期工作的关系,不急功近利,而是蹄疾步稳。正如习近平总书记所指出的:‘不提不切实际的口号,不提超越阶段的目标,不做不切实际的事情。’相比之下,一些发展中国家的教训值得记取。在那些国家,执政党为了兑现对选民的承诺,一味地‘发大礼包”取悦选民,以巩固执政基础,结果这种所谓的‘亲民政治’皆以失败告终。因此,解决实际问题必须顾及执法成本和社会条件。”但在实践中,仍然可以见到一些不切实际的地方立法选项。这些立法的共同点是脱离现实条件,不计成本地使用各种资源,追求所调整事项的理想状态,以“最好”作为目标。这种做法在单个事项上也许能达到目的,但整体上未必对经济社会发展有利,有的甚至有损害。中国作为发展中国家,经济实现持续增长并不容易,要实现到本世纪中叶进入中等发达国家行列,还需要艰苦奋斗很多年。虽然有点积累,但不能所费不赀,更不能竭泽而渔。对此,沈老师抱持着清醒的认知:“我们党是很有使命感的,对实现发展目标很执着。因此,比较容易犯左的毛病,习近平总书记的讲话很有针对性。回溯历史,上世纪50年代,公安工作的目标是实现“四无”,‌即无重大刑事案件、‌无重大治安灾害事故、‌无重大责任事故、‌无重大违法犯罪活动。其实,是否发生重大案件、重大事故并不是以我们主观意志为转移的。追求类似“四无”的情况,现在仍时常可以见到。”沈老师提到令他印象深刻的一次会议。1986年,上海市委政法委召开首届社会治安综合治理研讨会,研判治安形势和对策。会上比较占优势的观点认为,刑事案件高发多发是坚持公有制不够,因为“私有制是产生犯罪的根源”。沈老师认为,如果立足于“私有制是犯罪的根源”来看当下的治安形势,无异于用大炮打蚊子,是形而上学的,会导致对形势的误判。他在发言中表明了自己的观点,认为用“私有制是犯罪的根源”解释当下的治安问题不合适,因为一个是讲人类社会发展历史,很宏观;一个是讲现实问题,相对微观。我们处于人均GDP开始快速增长的阶段,处于既要坚持计划经济又要发展商品经济,同时还要发展个体经济和私营经济的时期,社会矛盾会增多,刑事犯罪也一定会增多,这是改革开放后必然面临的形势,也是社会发展到这个阶段的必然现象。确立这样的认识,对公安工作把握大势、增强警力,着力实行社会治安综合治理是有帮助的。之后,在对治安形势作研判时,面对犯罪率稳中有升的局面,大家的共识是,将总体可控而非降低犯罪率作为短期工作目标,因为在当时做不到降低犯罪率。我的体会是,“我们的工作不宜都以‘最好’作为目标,而应以‘好’为目标。经验告诉我们,‘最好’往往是‘好’的敌人。”本着这样的认识,他对一些很难实施的立法选项提出否定性意见。他说,“不能很好实施的法规,不能增强法治的权威。相反,由于有它没它都一样,大家不把它当回事,会削弱人大的权威和法治的权威。”作为学者,发表意见有时也会被误解。对于来自社会的误解,沈老师举了个例子,以说明自己的态度。1987年,沈老师参与了城市土地制度改革的研讨,并提出应当修改1982年宪法的规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。因此,当上海第一块土地批租地块(虹桥第26号地块)出让时,媒体采访了他。采访见报后有市民来信称:“沈国明,你胆敢出让上海一寸土地,就杀了你和你的全家。”沈老师说,“其实,市民的反应我很理解,因为‘土地使用权有偿出让和转让’根据香港的提法被简化为‘土地批租’,‘土地批租’很容易被误解成搞‘租界’。在不很了解这项制度的人眼里,中国人民经过流血牺牲摆脱了外国列强的奴役,现在又要搞租界,这是绝不能容忍的。这种误解说明我们缺乏对相关制度的宣传。现在,不会再有人把土地批租视作搞租界了。我有点遗憾,那封信如果留着,也历史进步的一个见证。”立法与著书立说不同,立法者往往隐名于集体意志之后,很难被看见。加之立法本就是在诸多矛盾中求平衡,过程中必然有很多情况不可言说。在这个意义上,立法者需要具备做幕后英雄的奉献精神。“但是,我觉得参与立法的工作人员应该留下些文字,记录一些立法中值得回味的故事。为此,我主持编辑出版了《立法中的博弈》一书,让参与立法的工作人员留下一些人生记忆。”或许是基于对“问题”的把握,或许是基于对“责任”的知晓,或许兼而有之,沈老师对浦东新区的法规授权也有着清醒的认知。学界和其他地方有人将上海市人大及其常委会制定浦东新区法规视为一种“特权”,对此他说:“这些都是误解。全国人大授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规,上海承受的压力是很大的。接受这个权力,意味着上海要拿出能够推动经济社会发展,融入全球化、有助于国际对话的法规。浦东承担着做改革开放排头兵,创新发展先行者的责任,改革难免会触碰既有法律,因为创新包括突破既有制度的制度创新。在法治规范体系已经形成的情况下,授权上海制定浦东新区法规为改革和创新提供了空间,也为浦东在法律的框架下进行改革提供了制度基础。制定每一部浦东新区法规都需要做很多工作,单是各部门形成共识就不是一件容易的事情,因为各部门职责不同,考虑问题的角度不同,必须花很多时间沟通协调,才可能形成共识。拥有了浦东新区法规立法权,可以说,仅仅是万里长征迈出第一步,上海要把制定浦东新区法规当作全市的事情,中央各部委要把它当成国家的事情,大家一起来做,浦东新区法规才可能达到预期效果。” 立法后评估:实践是最好的检验标准既然立法的目的是为了“解决问题”,那么评价一部法律法规,必然是看其实施后是否切实解决了问题。因此,沈老师提出了立法后评估。他认为,后评估虽然在建设领域广泛运用,但其实对于政策和法律,同样可以采用这种方式。立法后评估并不仅仅依赖一套标准来打分,最主要的是观察其实施情况,即法律法规管用不管用。沈老师举例说:“我们第一次做立法后评估,选择的项目是上海市的《历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》。选这个项目的重要理由是:这个项目相对闭环,受其他因素的影响较小,能较好地显示法规与实施效果的相关性,后评估结论也更具说服力。在开展这项后评估时,我们广泛听取意见,甚至追踪了因为保护优秀建筑而被动迁离开的居民。”但是他也指出,这种评估方式不应成为立法工作的必经程序。“我认为,不需要对每部法律法规都进行评估。例如,上海世博会非常成功,从中央领导到国内外观众都很满意,市民对世博会和世博会期间的城市治理也非常满意。为了巩固世博会取得的成果,全市上下都期望把世博会期间的一些政府规章提升为地方性法规,以使有效的行政措施继续实施。在人大常委会,有人提议要对这些政府规章做后评估,再来确定是否上升为法规。其实,做后评估是为了检验立法效果,世博会的实践本身就是最好的评估。基于这样的认识,人大没有再对这些规章进行评估,而是直接将政府规章提升为地方性法规。”在沈老师心目中,民众评价占据着极为重要的地位,他也非常重视借助媒体让民众接近法律法规。“立法是很需要借助媒体的,媒体的介入拉近了立法和老百姓之间的距离。人大是展示民主的窗口,是表现民主的舞台,所以应该把立法过程展示出来。媒体报道人大常委会审议中的各种意见,以及普通市民对法规的意见,对凝聚民意、集中民智很有好处,对法规实施也有积极作用。”对于如何发扬民主,沈老师认为应当充分用好体现民主、体现民主精神的制度资源。在他看来,很多好的制度资源并未得到充分的利用,如听证会制度、论证会制度。他说,“立法法中规定了听证会这一形式,但是,现在很少开听证会。听证会对于体现全过程人民民主有作用,对于提高立法质量也有作用,还有利于树立人大形象。他建议从事立法学研究的专业人员,对已经举行过的立法听证会进行总结,看看有哪些做法应该肯定并制度化,哪些经验值得推广,哪些做法应当改进。既然《立法法》有了相关规定,就不能让这项制度闲置。当然,也不能把听证会搞得太复杂,应当通过实践和总结,形成常态化的听证会制度。不仅是听证会,人大在科学立法、民主立法方面有很多制度资源可以利用,有很多事情可以做。正所谓,天下无不可为之事,只怕立志不坚。” 2001年5月18日,上海市人大常委会首次举行立法听证会聚焦“学生伤害事故处理”策划|阮汨君口述|沈国明撰稿|阮汨君 程圆圆编辑|阮汨君 龚月玥
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2024-08
立法名家访谈|张春生:法律多变客观上是鼓励不执法
张春生主任在家中 ©王晶立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也因此日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性,一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难,课堂要么成为琐碎技术知识的布道场,过分强调立法实践使理论问题被排斥,要么自说自话,无法呈现出真实的运作逻辑。立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”“立法专题沙龙”等品牌活动,邀请国内各领域学者专家探讨立法的重要问题与前沿问题。其中,涉及重要议题或问题的名家讲坛主旨演讲,在取得嘉宾授权的前提下,将演讲整理为文字稿发布,收录于“名家讲坛实录”中予以推送。不仅如此,我们深刻意识到,无论是立法学研究,抑或立法人才培养,都不能固步自封于象牙塔之内,亦不能停留在抽象的法条上,还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处,唯有如此,才能真正接续未来。为此,我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上,并策划了“立法名家访谈”系列。本期受访者为张春生,1941年生人。自1979年始在全国人大常委会从事立法工作,历任全国人大常委会法工委经济法室处长,国家法行政法室副主任、主任,全国人大常委会法工委副主任,第十届全国人大代表、全国人大法律委员会委员,第十一届全国人大常委会办公厅特邀专家。曾兼任中国法学会立法学研究会首任会长、中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民代表大会制度理论研究会副理事长。在立法机关工作期间,他参与了100余部法律的审议和起草、修改工作,见证了230余部法律的诞生,并就人大制度、立法法、行政法、专利法等方面发表和出版不少有重要理论和实践价值的文章和专著,是改革开放以来我国立法进程的重要亲历者和参与者。目次                                                             一、偶然的开始                                                             二、八二宪法是改革宪法吗?                                                             三、改革中的立法:稳妥处理“定”与“变”的关系                                                             四、立法法82条:限权还是赋权?                                                             五、如何让民主贯穿立法全过程?                                                             六、如何看待“立法规划”的作用? “你们找错人了。”“我拉拉杂杂说了许多,恐怕言不及意。”访谈过程中,张春生主任时不时会这样说。这是一位见证了中国法制建设从无到有的实务工作者清醒的自谦与谨慎。所谓“找错人”,是因为知晓个体在宏大问题面前的捉襟见肘。所谓“拉拉杂杂”,亦是因为明白经验之于立法的举足轻重。或许可将“变”与“不变”视为贯穿这场访谈的线索与主题。从个体的生命实践来看,张春生主任不过是因缘际会进入到立法领域,从事立法工作,但其对于立法工作的理解与叙述又揭示了立法人需要具备的某种稳定的特质。从立法工作的历史实践来看,时代与历史的发展使立法面临着纷繁复杂的挑战,但历史的经验又不断证明了法治精神的某种恒常。张春生主任不断打开那些封存在自己心上的历史,一个个具体的事例被重现,不断重申那些不能被理论的手术刀精准解剖的丰富现实。在讲述的过程中,重要的问题被反复触及,改革与稳定、中央与地方、法治与人治、专业与立法、民主与集中、市场与计划、个体与集体、国际与国家,等等。这些经验也成为了沟通过去与现在的桥梁,成为思考未来的重要线索。“很多问题,还是需要你们继续思考。”张春生主任说。 以下是张春生主任的口述: 偶然的开始我来到立法机关是个偶然的机会。党的十一届三中全会是1978年年底召开的,十一届三中全会除了国家工作重心转移到经济建设外,还决定健全社会主义民主和加强社会主义法制。于是在1979年的2月,全国人大常委会成立了法制委员会。我记得,最开始有80个委员,主任是彭真。彭真同志从1954年起担任全国人大常委会副委员长兼秘书长,他是理论家也是实践家。当时的法制委员会副主任也都是权威,比如胡乔木等老同志。不过,他们的平均年龄都70岁以上了。所以,需要一些年轻人来干活,但是又年轻又懂法的难找。那时候学过法的专家都在干校呢,有的被打倒了还没落实政策。至于我,原来在北京市委做点政策研究,接近法律,但还不是法律,会做点文字工作,于是把我找来了,开头我就跟着抄抄写写。国家工作的领域有多宽,法就有多宽,所以真正要做到又懂法又懂专业,很难。一开始,法制委只有一二十个人,不分摊儿,不像现在,分这个室那个室。大家都对彭真、王汉斌同志负责。无论立什么法,都得先学。比如,提出要立专利法,但我不懂专利。于是,我从什么是专利?有了专利权会有什么后果?哪些应该授权?哪些不应该授权?等问题开始学习,非常繁琐累人。我在学术上没什么积累,只是干了不少具体活。1979年2月24日的《河北日报》 图片来自网络八二宪法是改革宪法吗?我参加过八二宪法修改的一些具体工作。在宪法修改委员会开会讨论的时候做记录员。关于八二宪法,我看学界有一个概念叫改革宪法,但迄今为止,我还没有看到过一个比较规范、权威的解释。怎么叫改革宪法?从国际的宪法来说,像社会主义国家苏俄的革命宪法,法国宪法从1789年到1958年,大概不下10来部,你说哪个是个改革宪法?美国立宪的时候13个州,你说是不是改革宪法?所以我对改革宪法的概念并不清晰,我也希望政治家或法学家能够做一个规范的解释。根据我个人的经历,我对八二宪法的看法是什么呢?我认为它从宪法上确定了国家新的发展战略,同时启动了改革。八二宪法里有不少关于改革的规定,包括一些大的转变。比如,把工作重点从阶级斗争转移到发展经济上来,这是指导思想的转变。立法也要遵循它,里面做了若干完善人大制度的规定,像扩大全国人大常委会的职权、赋予地方立法权,县以上建立地方人大常委会,这个都属改革规定,并且单有一条规定要利用外资。对外开放也是改革。它启动了改革,但是不是就是改革宪法,我个人现在还说不清。八二宪法在理论上有两个大依据,在彭真同志的说明里说了,一个就是十一届三中全会的决定,再一个就是1981年通过的建国以来若干历史问题的决议。这两个大依据,是总结了建国以来的经验和教训,启动了国家的中心任务——经济建设,启动了改革开放。人民日报刊发1982年宪法修改草案 图片来自网络但是八二宪法还有个思想,在宪法说明里也有,就是要以五四宪法为基础。这个思想是怎么确立的呢?在彭真同志具体接手之前,胡乔木同志主持修改宪法工作,整个过程搞得很民主,但在若干重大问题上都存在认识的不一致。比如说,人大要不要实行两院制?我写过一篇东西介绍这个问题。(参见《82修宪:“两院制”是如何提出的》,载《文摘报》2015年08月08日05版。)一些地方不赞成设两院,认为这种体制集中意见很麻烦,不适合现实国情。这是个大问题。还有一些问题,比如,要不要给地方立法权,给到哪一级,都有分歧。修宪委员会讨论图片来自网络1981年夏天,胡乔木因病休养。中央和邓小平委托彭真直接主持宪法起草工作。彭真接手以后,他觉得我们要起草一个草案,要搞得比较成熟,再提交给宪法修改委员会讨论。当时考虑可以以五四宪法为基础,同时增加一些新的经验。五四宪法是第一部宪法,相对来说,它比较完善。以五四宪法为基础这个原则是这么确立的。这么确立以后有一个好处,就是起草中的分歧比较少,进展也比较快。彭真主持82宪法的修改 图片来自网络82宪法修改委员会秘书处合影 图片来自网络但是,以五四宪法为基础也带来一个问题。五四宪法有一个大思想,实行过渡时期总路线,就是“一化三改”。“一化三改”的主要内容是:向社会主义过渡,促进社会主义工业化,对个体农业、手工业、资本主义工商业实行社会主义改造。这就带来了这样一个结果,要完全变成生产资料公有制国家,实行国家所有制和集体所有制,消灭私有制,同时在公有制基础上实行计划经济。所以,五四宪法从指导思想上还不是中国特色社会主义,而是比较偏向于苏式社会主义。我们国家,包括我们党对社会主义的认识,是逐步深化的,不是一次完成的。八二宪法代表着我们当时对社会主义的认识,其中有相当的传统社会主义因素,比如在所有制上不承认私营企业,也没有肯定市场经济。要说局限,这是历史的局限。后来随着实践的发展,我们的认识前进了。1988年2月8日,党中央主要负责人约万里、彭冲、王汉斌谈修改宪法问题。提出:这次修改宪法有两条原则。第一,改革要遵守法律,法律要为改革服务。第二,限于修改必须修改的条款,对于不改就会妨碍改革的,应当改。接着在彭冲、王汉斌同志具体主持下,邀集各方面人士反复研究,并经彭真委员长主持委员长会议,确定了两条修正案,报送中央:一条是承认保护私营经济,一条是土地使用权可以依法转让。这两条在当年的七届人大一次会议通过了。七届全国人大一次会议 万里主持 图片来自网络到了1993年,八届全国人大对宪法又进行了一次修改,这次修改得比较多。修改的背景是邓小平的南巡讲话,以及党的十四大确立市场经济作为经济体制改革的目标模式,宪法修正案在所有制和分配制度上都更加完善,规定了以公有制为主体的多种所有制,以按劳分配为主体的多种分配方式,实际上是承认了按生产要素包括按资分配。这以后仍有修改。依法治国、尊重和保障人权等内容也陆续写入宪法。八届全国人大一次会议 图片来自网络十届全国人大二次会议 图片来自网络我认为,从理论上说,宪法的修改是把对社会主义的新认识用宪法确定下来。总体说这些修正案体现了这个思想。毛主席说,人的认识不是一次完成的。现在改革也不能说已经完成了,所以必要的修宪工作恐怕今后也不是就停止了。国家修宪都是很慎重的,要经过反复的讨论,向全民征求意见。一个国家频繁地修宪会造成不稳定,但不顾实践的客观要求,一成不变也会有问题。在传统社会主义中,就是公有制基础上的计划经济,是苏联模式。事实证明那个模式是僵化的,它实际上是行政控制经济。我经过计划经济时代,产供销都靠政府计划,包括中央计划、地方计划,这造成的后果,没有将社会创造财富的活力激发出来,产品短缺。这是苏联模式的一个重大缺陷。我认为苏联瓦解的原因,固然可以说几个方面,归根到底是两条:一条旧体制束缚了发展,再一条先锋队脱离了群众,脱离了人民。它们已经过去了。在我看来,中国特色社会主义与传统社会主义有大的区别。党的历次党代会政治报告都对这个问题有分析。有人说我们的社会主义是现代社会主义,是适应现代的,有生命力。市场经济不是一步到位的。八二宪法通过以后,1984年召开了十二届三中全会,提出来的是有计划的商品经济,还不是市场经济。党内多数人说,社会主义也有商品经济,商品经济多了,不但有利于国家,还有利于群众。比如原来北方没有黄岩蜜橘,这是从浙江台州的黄岩买来的。这一过程中,个人搞运输可以赚钱,北京市民也吃到了橘子。此外还包括杭州的笋,我1981年到杭州,住在新新宾馆,一到自由市场就看到这么大的笋,这是北方没有的。长途贩运过去都被当作是投机倒把,但从实践来看,国家得益、个人得益、社会得益,所以商品经济是从实践得出来的。当时提出的有计划的商品经济还是被计划控制着的。1981年出台了经济合同法。经济合同法一方面承认它是商品经济的产物,平等主体之间一致的意思表示可以订立合同,但是其中有一条,如果国家经济计划改变了,合同也要跟着改变,它服从于计划。当事人因为国家计划改变违反了合同,不承担赔偿责任,这就是经济合同法的局限所在。到了1987年十三大之后有个新提法,就是计划和市场的作用范围都是覆盖全社会的,这在思想上又进了一步。但以后要不要再往前走?再往前走,不同意见就多了,就犹豫徘徊了。反映在立法工作上,就是行政法立得较多,民商法、经济法比较少,其原因就是对社会主义认识、对市场的认识问题还有待解决。在这个历史关头,邓小平总结国内外历史经验,对社会主义的经济体制提出了重大思想。1992年,他在南巡讲话中提出,计划和市场都是手段。计划多一点,市场多一点,不是社会主义与资本主义的区别。提出了三个“有利于”国家发展的判断标准,有利于发展社会主义社会的生产力,有利于增强社会主义国家的综合国力,有利于提高人民的生活水平。这也是实践得出来的认识。随后,党的十四大确立了社会主义市场经济的经济体制改革的目标模式。由次年全国人大会议通过修改,载入宪法。邓小平南巡 图片来自网络改革中的立法:稳妥处理“定”与“变”的关系十一届三中全会会场  图片来自网络处理立法与改革的关系是中国法制建设的一大特点。十一届三中全会启动了法制建设,也启动了改革。在改革当中进行的立法,与一般立法的区别在哪儿?我认为就是处理“定”与“变”的关系。这个“定”就是,成熟的发展和治理经验用法的形式确定下来,长期不变,从国家的领导人到老百姓一体遵行。如要改变得按法定程序修改法律。所以这就涉及到法的一个基本性质,稳定性。邓小平在十一届三中全会的讲话中讲到立法,其中他把稳定性放在前面。提出“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威”。权威到什么程度?不因领导人的改变而改变,也不因领导人的看法和注意力的改变而改变。而改革则是改变不适应发展、不适应国家治理的东西。但哪些东西不适应不是匆忙决定的,需要慎重考虑。所以“定”与“变”是一对矛盾,咱们这些年立法就处在这个矛盾当中。十一届三中全会会议公报  图片来自网络在立法技术上处理“定”与“变”的矛盾也是一种学问。从个人感悟来说,对一个简单的事情进行改革,不必立法,可以做一个决定。而对于比较复杂的、难做的事情,立法的条文要少,要写得原则一点,给将来的改革试验留下一个空间。我举一个例子,1979年的第一批法律中制定了一个中外合资经营企业法。邓小平在三中全会提出的是制定外国投资法,其中有直接投资、间接投资等多种具体方式。但是我们没有制定这个法的经验。过去有一个合资企业,就是中国和波兰的中波轮船公司,双方各出资50%,波方的总部设在格但斯克,我们的总部设在上海。但这也算不上什么经验,参考价值不大。在彭真同志的主持下,找了几个大企业家,商量制定中外合资经营企业法,还通过各驻外使馆收集了有关国家办合资企业的经验。对于中外合作、外资独资和股份有限公司等模式,由于都不熟悉,中外合资经营企业法就限定了一种模式,即有限责任公司,不发行股票。中外双方成立有限责任公司,按出资比例分成并承担责任。这个法的草案原本14个条文,后来时任委员长的叶剑英说,是不是再增加一个条文,本法的修改权属于全国人民代表大会。叶帅的意思就是表明我们的法律是高度稳定的,常委会没权力修改,修改权在大会,以取信于外资。所以,对于没有充分经验的立法,条文少一点。人民日报刊发中外合资经营企业法 图片来自网络再比如传染病防治法的制定,当时涉及到饮用水的问题。那时候的卫生部起草的草案,各地的饮用水不得含有致病性微生物。这个条文出发点很好,但是立法必须要行得通。中国的饮用水源各式各样,在杭州、宁波和嘉兴,现在喝矿泉水是常见的,至少也喝自来水。但在西部地区,比如山西、陕西农村,则喝井水。那时在牧区,如内蒙古、新疆牧区还有用滩水的,人畜共饮一摊水。这一时难解决。要求饮用水中不能含有致病性微生物,这在全国行不通。所以这个条文必须得改,所以这条改成了饮用水必须符合国家规定的卫生标准,规定得原则了一点。至于什么标准,中央能定,地方也可以定。规定得原则就是为了给改革和发展留下空间。当然,我也不赞成立法都那么原则,因为这样的法律将无法操作。还有一个办法,就是授权。八十年代,我们曾经有两个向国务院立法授权决定,一个是1984年把工商统一税分解成四个税。工商统一税是计划经济时代的产物,被分解成产品税、增值税、营业税和盐税。第二个1985年的大授权。因为各地提出的法律需求比较大,有的立法需求是必要的,如公司法、劳动法,但是条件不成熟,所以立不出来。为此,授权国务院在改革开放时期先制定行政法规,等条件成熟了,再将其上升成法律。这样既合乎立法制度,又能让法律可行。所以可见,为了处理好“定”跟“变”的关系,全国人大在立法方法上还是积累了一定的经验,有一些办法。六届全国人大三次会议 图片来自网络邓小平十一届三中全会讲话把法的稳定性摆在前面是有道理的。一个国家、一个民族要想发展起来,必须在政策上、法律上保持长期稳定,动乱不能带来发展。过去我们靠政策治国,因为政策不稳定,有时候会针对临时的需要而变化,特别是地方,政策变化大,老百姓对此有意见。举例子来说,那是一个夏天,我在四川一个地方看到农民卖猪,那时候是计划经济时期,当地农民的收入基本上要靠卖猪。但是当时有一个说法,就是“多砍少赶”。养猪有一个生猪存栏量,生猪存栏少了,人们可能就吃不上肉了,政府就着急,所以拼命地鼓励农民养猪,有的是奖励饲料粮、饲料票,有的是奖励钱。但等农民都养起猪来了,它却不收购那么多。农民在夏天排着队,用车、用筐卖肥猪,食品公司负责收,但是到下午五六点食品公司就下班了,不收了,农民又得把要卖的猪拉回去,天气太热,有的猪就热死了。这就是“多砍少赶”。我问过食品公司的相关人员,那时候食品公司都是国家所有的。食品公司的人说,我收那么多猪,猪搁一个圈里会互相咬,如果杀了,我又没有那么多冷库冷冻,损失太大。这体现了政策的多变。不只是生猪,在蚕茧、烟叶的生产收购上,也有这些现象。所以我们才要实行法治,要稳定。如果法律多变,我认为客观效果就是鼓励人家不执法。因为执行了,可能导致后来吃亏。我认为,也不能够把法的稳定强调到不适当的地步。宪法也是如此,像宪法对私营经济的修改,1988年是承认它的合法地位,到了1999年以后就肯定它是社会主义市场经济的组成部分。所以不能把稳定强调到不适当的地步,看准了的,该改也要改。中央提出的原则,就是改革决策和立法决策要相结合。因为改革也要有法可依。改革与立法是个大题目,全世界没有我们这种立法与改革同步的情况,需要不断总结其中的经验。立法法82条:限权还是赋权?十一届三中全会以前,没有地方人大常委会,也没有地方立法,后来决定授予地方立法权,主要是体现发挥中央和地方两个积极性。具体说有两个出发点,第一个是国家太大,东部比较发达,但西部还差得远,条件不一样,适用的规定也应该有区别。再一个,中央的立法需要在地方做细化的规定。要建立地方人大常委会,同时赋予地方立法权。我参加过其中一点工作。1982年,地方立法有两个层级:一个是像省、自治区和直辖市;第二个是国务院批的较大的市,省会市也是较大的市,在浙江省有宁波和杭州,这又是一级。开始,除了省和较大的市外,还想把地方立法权授给一般设区的市,像丽水、绍兴、温州等。但是又考虑到这些地方懂法的人不多,更谈不上立法经验,为了防止立法无序,把法的体系搞乱了,所以就只授到了较大的市。82年授给较大的市。当时还不是法规制定权,而是法规起草权。到86年修改地方组织法,授予了相对完整的立法权,但是留下一个尾巴,较大的市立法还需要获得省级人大常委会批准。为什么留下一个批准?有两个原因,一是立法队伍不健全,二是立法经验不充分,需要让省人大常委会把把关。后来中央决定,立法权被下放到设区的市,放的面很宽。全国设区的市一级立法主体大概293个,将近300个,立法程序上还需要让省级人大常委会批准一下。五届全国人大五次会议现场 图片来自网络在地方立法方面,有一个地方立法研讨会,是1991年在山东启动,过去每年开一次(从2017年开始,“全国地方立法研讨会”更名为“全国地方立法工作座谈会”)。开头若干次我都参加了,大家交流经验,形成的共识是地方立法要不求立法速度,要保证立法质量。全国地方立法研讨会现场 图片来自网络大概就在90年代,曾经有一个追求速度的现象。有一个大省,一届人大列了200多个地方法规,到全国人大来征求我们意见。我说,200多个,而且几个门类都立,你这个搞得成吗?你回去再研究一下,从可行性上考虑,确实不可行。还有的地方为了快,常委会匆匆忙忙地搞“原则”通过,让法制工作部门文字加工。法不能原则通过,每一条都得执行,执行都有法律后果。为此,1993年我给领导写过报告,乔石和王汉斌同志批了,说要跟地方打个招呼,要不求立法数量,而要讲究立法质量。从那以后,情况有所改观。地方立法第一要不抵触,第二要有实效,立一个就要解决相关的问题。尤其现在立法权放得这么宽,不是谁立得多谁就好,要立得管用。所以还得研究可行性,研究它的效果,这很重要。上世纪八十年代初,省级和较大的市级的立法分两类,一个可以称为从属性立法,就是把中央立法细化,另一个可称为自主性立法,就是除中央的专属立法权外,地方有权限的其他事务,都可以先立。一旦中央立法了,如果地方与它抵触,就要修改或废止,这叫法律优先原则。后来将立法权授给了设区的市,比如丽水、温州、湖州等市。但对这类市的立法权限是做了限定的,就是对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规,这也是考虑了客观实际的一个慎重安排,没有全面放开。在这个意义上,立法法第82条也包含限权。 如何判断立法条件成熟?立法条件成熟这个问题很难做抽象的回答。如果概括地说,我理解第一是必要,第二是可行,而且这个“可行”还要有一个积极的理解,不仅要宽严适度,还要有利于推进我们国家的发展,促进改革发展稳定。1986年,将破产法草案提到全国人大常委会审议时分歧很大。因为那时还没有实行市场经济。但破产法立法不是没有道理,因为商品竞争,是优胜劣汰,总得有一个退出机制。理论上的破产就两条标准,一条是资不抵债,再一条是到期债务不能偿还。所以只要搞商品经济,就不能回避破产问题。问题是当时立法是否行得通。通过深入调查研究和全国人大常委会的充分审议。最后的意见是当时破产法不成熟。为什么?作为企业运行的基本规范公司法还没有制定出来,公司权利义务、董事会、总经理权利义务、资产负债的基本要求都不清晰,还有失业保险法律也没有出来,失业职工安置也无所遵循。所以最后形成了共识,等公司法制定之后,破产法才能实施。有的常委委员说话就很生动,说现在还没有母亲,就要先有儿子。征求意见的一个重要目的,就是搞清楚这个法是不是必要的、可行的。有时候很必要,但是不可行。证券法也一样。证券法早就提会审议了,但一直拖了多年才通过和实施。我们国家的股市不成熟,发股票也不是那么简单的事儿。这样的立法事例挺多,尽管必要,但它实行起来具备不具备条件,需要具体研究。因为事情都是具体的,比较难通过一个抽象的标准来判断。所以还要反复征求意见,彭真同志特别强调要听取不同的意见,这是令人敬佩的工作风格,不同意见有时总的看不可行,但里面往往有合理的因素,能让法更周到一点。1986年6月16日,时任国家经委副主任张彦宁(中)在六届全国人大常委会第十六次会议上作关于提请审议《中华人民共和国企业破产法(草案)》的说明。左一为彭真,右一为陈丕显。图片来自网络。如何让民主贯穿立法全过程?这是一项很艰巨的工作。立法除立法机关的工作外,还要有公众的广泛参与,向社会公开征求意见。对每个法案所反馈的所有意见,包括几十个中央部委和地方人大的意见,都要详细地整理成简报,不能有遗漏。至于宪法花精力就更多了,82宪法征求意见花了4个月,各地反馈的意见经整理有6万字。有些是多数的倾向性意见,有些是少数意见,都要整理成详细的简报,发给委员长会议、常委委员和各位代表,成为他们审议的依据。我们的整理一定要忠实,彭真同志特别强调,要将不同意见反映出来。除去书面征求意见之外,一个法涉及多个部门的工作,还要开座谈会,面对面听意见。比如海关法,1950年就制定了暂行海关法,1987年又做了修订。海关就是三个任务:一是收关税。二是监管货物,违禁品不能进出口。三是将进出口情况报给海关总署。就拿走私品来说,中国这么大,市场这么宽,当时我们还没有加入WTO,国家确定的走私物面比较宽,光靠海关管走私物品是管不了的。所以80年代好几个部门都要管走私。按理说都应该由海关管的,但在我们国家特殊,有两种地方海关管不了,一个是广大的边境,比如新疆、西藏、内蒙古,边境上如果有走私活动,海关有那么多人查吗?还有一个是海上,我们的领海很宽,渔民划着船出去,在海上走私了。所以这一块就分给了边防警察。到内地,市场上对走私物的查缉就由工商管理部门负责。所以有好几个部门管走私,海关基本上只管口岸部分。经过充分发扬民主,广泛调查研究,对客观情况把控得比较准,立法才能符合实际,有效实施。左为1951年海关法,右为1977年海关法。图片来自网络作为权力机关和立法机关的人大及其常委会,充分发扬民主,使委员和代表们畅所欲言。这很重要,委员原来155位,现在增加到175位,代表大会近3000位代表,各抒己见,最后集中多数人意见,形成法律或决定。说民主要依赖协商来实现,这么说并不准确。协商是中国特色,从1949年政治协商会议开始,我们就有了协商。五四宪法之后,共同纲领停止,政治协商会议还保留了。后来协商扩大了,方方面面都要协商。就人大立法来说,我认为,不好说依赖协商,我的理解,人大立法是协商跟票决相结合。在立法程序上,人大组织法、议事规则没有说协商,但是工作上体现了协商的精神。我们的立法程序,在中央是4个环节,包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律案的公布。地方较大的市多了一个环节,需要省里批准。其中,审议阶段用的时间最长,花的精力也最多。这里面贯穿了协商精神。政治协商会议第一届全体会议 图片来自网络全国人大及其常委会的议事规则,贯穿的基本原则就是在高度民主的基础上进行集中。就立法来说,五届人大是一审制。即一次会议提出法律案,当次会议表决通过。后来审议海上交通安全法时,遇到了一个问题,就是像远洋船队的轮船,船长、大副被海监处罚了,允不允许船长、大副不服,到法院起诉。这事儿认识上有分歧,当时管海上交通安全的交通部部长说不成,检查人员帽子上有国徽,告他们等于告国家。当时在天津厅讨论,4个副委员长都参加了,也没有说服交通部长。这里涉及的一个问题是,要不要设立行政诉讼制度,允许民告官。从这个立法开始,彭真同志说,不一定要当次会议表决,第一次让委员研究,表达对法律的总体意见。隔两个月再开第二次会议,这两个月内由委员调查研究,听取地方意见,到第二次审议再通过。到了九届人大,为了把法律搞得更细致,在立法法里规定了三审制。咱们三审制与外国的“三读”不是一回事,指的是一般立法审议要开三次常委会。审议阶段委员和代表要充分发表意见,有不同意见不要紧,进行分组讨论、联组讨论。虽然叫审议,但这里面充满了协商精神。坚持真理,修正错误,好多分歧在审议阶段就化解了。有的发两次言,表示收回上次的意见。但是光有审议阶段并不行,法律的通过总得经过表决。我们的立法最后有一个表决阶段,每个代表和委员都按表决器。就法律表决而言,多数能获得相对的多数票。也有的法律案因审议不充分而没有通过。我举个例子,我们基层自治的法律,居民委员会组织法。当时审议是两审,不太充分。到表决的时候,有一个委员站起来,提出了一个问题,就是居民委员会自治组织的成员,能不能在居委会里搞点生产活动?审议的时候有两种意见,各有各的道理。有人反对,居委会那么多事儿,他们那些人要是去搞生产了,谁办这些居民的事儿,比如卫生、治安、学生的校外教育?我当过街道办事处主任,我知道这很难。另一种意见说,要是不搞点儿生产,居委会的人又多是家庭妇女,没有正式工作。那他们靠什么吃饭?搞点儿生产,比如挑布绣花、糊点纸盒,有点儿收入才能维持运作。交付表决时,结果是这个法没通过。下来以后,委员长会议提出就这个问题进一步调研。我们去了一些地方调研,多数地方觉得居委会成员适度地搞生产还是可以的,也是应该的。于是,对这一条进行了修订,对生产做了一些限制,这个法律案就通过了。1999年4月29号,表决公路法的修正案。当时154个委员,表决结果是77票赞成,剩下的77票中有的反对、有的弃权。李鹏委员长当时是主持人,说77对77没过半数。为什么没过半数?因为常务委员里边有一些是工会的领导,参加庆祝五一劳动节的会去了,还有一些请病假,有的对法律案的一项公路收费改革方案有不同意见,所以这个法没通过,后来专为这个问题做了调研修改,才通过了修正案。没有票决就不能体现多数原则,法律案必须经代表大会或常委会组成人员的过半数赞成才算通过。所以我理解,我们是协商与票决相结合的,不是简单的票决。外国没有我们这种审议,不同议会党团或议员之间时常利用修正案方式互相否决。美国克林顿时期为了一个增收节支案,在参议院50票对50票,最后时任副总统兼参议院议长的戈尔给民主党投了一票才通过了。我们的审议里充分体现了协商,体现了协商与票决相结合。 如何看待“立法规划”的作用?上世纪八十年代,全国人大开始订立立法规划。在国际上,西方国家没有这做法。就我所知道的,社会主义国家中好像原来的保加利亚有过。原来就立法项目征求意见的时候,各部委和地方从部门需求出发,要立这个、立那个,往往形成一个“大拼盘”,也不分可行不可行。那么经过初步的论证和征求意见,认为有一个规划、有个大致遵循会做得更好一些。从七届人大开始,每一届人大都有个规划。后来这个规划又进一步细化,分两档:一档是初步认为基本可行,力争在本届通过;第二档是有一定基础,要进行研究调研。1988年4月,万里委员长在七届全国人大常委会一次会议的讲话中提出,“今后五年,我们立法工作的任务十分繁重,无论是新法律的制定,现行法律的修改,还是法律的解释,都是关系全局的大事,都必须审时度势,积极而又慎重地进行。本届人大的立法工作,需要有一个通盘考虑。本届常委会要制定出一个五年立法规划,然后有计划、有步骤地进行,成熟一个,制定一个。条件不成熟的,继续由政府制定行政法规”。(参见全国人大常委会办公厅研究室编:《中国特色社会主义法律体系形成大事记》,中国民主法制出版社2011年版,第68页。)图片来自网络。我个人对立法规划有两个认识。第一个认识,这个规划是指导性的文件,不具有法律约束力,不完成也不违法。起初觉得它可行,后来觉得不成熟,没有完成也可以。有的立法虽然在规划外,但成熟了也可能制定。第二个认识,我认为不能过分强调这个立法规划的作用,这个道理在哪儿?在人大组织法上,不管是全国还是地方立法,都有个提案主体规定。像全国人大的提案主体,包括中央几个大机关、人大内部专门委员会、30个以上代表联名,地方原来是10人代表联名,后来修改成30人以上联名。但是如果30人联名提出了法规案,就应得到相应处理,就得有说法,或者列入议程,或者转成建议。主任会议或者代表委员提出来了,也都得有个交代。这是有法律根据的。如果说因为规划没列而不予置理,这是与法律相抵触的。所以,过分强调了立法规划的作用就跟法律抵触了。在立法实践中,规划外立的法并不少见。 策划|阮汨君口述|张春生撰稿|阮汨君 符镓麒编辑|阮汨君 龚月玥