黎国智（1927-2013），广西玉林人，我国著名法学家和法学教育家，是马克思主义法律思想研究理论体系的主要创建人和行为法学的主要拓荒者与带头人。图为黎国智与黄建武发表在《现代法学》1989年第5期的文章《个体行为法律控制研究》。（图源/中国知网）

2025年4月26日，“建构中国自主法学理论知识体系暨纪念孙国华诞辰100周年研讨会”在中国人民大学举行，众多法学界权威专家、学者、孙国华教授亲属齐聚一堂，共同缅怀孙国华教授的卓越贡献，深入探讨中国自主法学理论知识体系的建构路径。图为黄建武进行会议总结发言。（图源/中国人民大学法学院）

1989年，我从西政毕业，考上了中国人民大学法律系的法理学博士研究生，导师是孙国华教授。那时法理学还叫法学基础理论。其实“法学基础理论”这个名称，我一直觉得不是很合适，因为“基础理论”这个名称，只说明它在学科体系中的定位，它的内容在法学知识体系中居于基础理论的地位，但它属于什么“学”，研究对象和内容是什么，法学基础理论这个名称是无法说明这些的，不像宪法学就是一门“学”，是关于宪法的“学”。“基础理论”是一个关系定义，不是关于学科自身性质的属加种差定义，就像数学是物理、化学、统计学等学科的基础理论和知识，但人们不会把数学叫“物理基础”“化学基础”“统计学基础”，数学就是数学。或者，法理学可以被叫作“法的一般理论”，而且在当时的苏联就有“法的一般理论”。苏联的“法的一般理论”，原来叫“国家与法的理论”，后来才改成了这个名字。无论如何，我们用“法学基础理论”这样一个说明学科地位的用语来界定一个学科，从逻辑上说是不严谨的。

上世纪90年代初，我们开始用“法理学”来代替“法学基础理论”这一名称。不过叫“法理学”也有争议。因为在西方的法学概念中，比如奥斯丁创立的“法理学”（Jurisprudence），这个概念的外延是非常小的，就是指实证法理论，研究的就是规范自身的问题，奥斯丁的理论实际上是源于德国。奥斯丁是英国人，而英国是判例法国家，这个法文化并不习惯于从逻辑构建的角度去认识法律。奥斯丁后来在德国游学，被大陆法中逻辑构建的那一套所吸引，于是就把这一套搬回了英国，结合自己的研究，创立了规范实证分析理论，但当时这些并不受英国学生的欢迎，据说听他课的人并不多。我们现在使用的“法理学”一词，如果延续的是西方的概念与用法，那么它指的就是奥斯丁这一套理论。但这一套理论有个问题：法哲学在何处？“法的价值”在哪里？法与社会有何关联？纯粹的法理学并不管这些，它的对象只是规范本身。因此，这样的法理学的经典概念，对我们来说是有局限的。我们用了“法理学”（Jurisprudence）这个名称，但包含了法哲学、实证法理论、法与社会的理论等内容，更接近于西方的综合法理学。

在人民大学跟随孙老师学习三年，是很好的一段人生和学识的修行。对自己施教的是一位学识丰富、有家国情怀、有坚定马克思主义信仰、自律严谨、对学生严格而又亲切的学者。当时觉得能考上孙老师的博士研究生非常幸运，而且，越是在后来的工作和研究中，越是深感这份幸运。当时博士生招得很少，我们那一级人大法律系所有专业的博士生共四人，其中法理就我一人。那一年全国招的法理学博士生总量也很少，好像只有两个人。由于学生少，我与孙老师的交流就非常多。在孙老师家上的“法的一般理论研究”课程，给我留下很深印象，当时与师兄董国生和陈国庆一起上课。孙老师指导我们梳理和讨论法的一般理论学科体系，或者称法理学的学科体系，以及教材体系，同时对其中一些重要问题作专题讨论，基本参考材料包括当时的国内几部主要教材、苏东法理学课题的翻译材料、博登海默的译本以及一些论文。那时孙老师家有一批苏东法理学课题的翻译材料，我常去借来阅读并向孙老师请教。后来我从事法理学教学和研究，深切感受到这个课程给我的学养支撑。

2007年4月6日-8日，中国法学会法理学研究会2007年年会在武汉大学召开。图为会议期间，黄建武与老师孙国华教授一起参观湖北省博物馆。（除特殊说明，本文均由黄建武供图）

记得一次孙老师问我怎么看待“权利本位”的观点，我说，这个观点对时下社会发展有很大的积极意义，但从学理上说不够科学。我列出了相关理由，孙老师对我说，要用法律调整社会关系、管理社会，权利义务并举，不能失于偏颇。孙老师没有肯定也没有否定我的观点，我想，我的观点大概还是有点道理的。如果孙老师认为观点有重要错误，他一定指出并批评，我有一次就受到了严厉的批评。

那是一次在与师兄一起上课的讨论中，涉及我国的经济基础与上层建筑的关系。我说，我们现在属于社会主义初级阶段，经济关系中有公有制经济形式，还有个体经济、私营经济、中外合资、中外合作、外商独资等经济形式，性质上有社会主义的，也有非社会主义的，非社会主义经济形式是社会主义经济的补充。这些经济关系的总和是我们现实的经济基础，它决定了我们的上层建筑一定有与之相适应的内容，有社会主义的，也有非社会主义而作为社会主义补充的内容。比如，我们的宪法规定了私营经济是社会主义公有制经济的补充，但要引导、监督和管理，我们关于保护个体经济、私营经济和外商投资的法律就是这样的法律。

孙老师听到这些，厉声说道：不对！我们的上层建筑，我们的法，在性质上是社会主义的！我辩解说：我没有说性质，我说的是内容。孙老师说：存在没有性质的内容吗？存在没有内容的性质吗？你说的这些就是杨献珍综合经济基础论的东西！你还不如杨献珍，他还讲到上层建筑的统一性！你没有读马克思的《德意志意识形态》《〈政治经济学批判〉序言》这些书！我当时的反应是，在西政时没少下功夫读这些经典，于是说：我读过这些书！孙老师则更严厉地说：你读了也没认真读！你没有读懂，回去再好好认真读！这个对话对我警醒很大。对话后我又再读书和思考。最初觉得，经典作家提出了经济基础和上层建筑关系的原理，但对具体社会主义国家的经济基础、上层建筑的状况并无论述，许多理论家都有不同理解，如何才算读懂？经常想这个问题，后来慢慢感悟到，读懂这个问题，不仅在书内，亦须在书外，在于对社会主义实践进程各种复杂性的理解和把握。

我与孙老师讨论这个问题时，正值东欧社会主义阵营解体，苏联也出现了许多不稳定的迹象，当时孙老师认为，这些变化的原因，除了政治经济方面的以外，还有一个重要原因是苏东在意识形态方面出了问题。同时，他经历过我国的反右扩大化和文革，并且都受到过一些影响，作为一个睿智的学者，他必定也从社会意识方面总结过这些运动发生的原因。所以孙老师对问题看得很深，很敏锐，他读懂的书与社会，与我们年轻学生的理解是不同的。同时，像他这样的老一辈知识分子，历史使命感、社会责任感极强，所以担心青年学生的意识出错，担心社会意识出错，更担心国家出问题。他说过，错误的社会意识，会产生错误的社会影响。他对法的本质问题的坚守，是依托于扎实的马克思主义理论功底和对社会的认识，也是与他的历史使命感和家国情怀联系在一起的。后来，1999年宪法修改，修正了关于个体经济、私营经济为社会主义公有制经济补充的规定，修正后的条文规定，在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。看到宪法修正案，回想当年孙老师对我的批评，心里很佩服孙老师思想的洞察力。

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，确认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。图为1999年1月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第七次会议在北京举行，当天的会议听取了中共中央关于修改宪法部分内容的建议的说明等内容。（图源/新华社）

图为孙国华主编的人大版《法学基础理论》（1987年版）和沈宗灵主编的北大版《法学基础理论》（1988年版）书影。

读博士期间，还有一个对我后来学习和研究很有影响的讨论：有一次我向北大的沈宗灵先生求教，我谈到了自己学习中感觉到的孙老师主编的人大本法理教材和沈先生主编的北大本法理教材的不同，我问沈先生为何北大本在论述法的特征和本质后不对法下定义？沈先生告诉我，下定义是困难和危险的，如有不慎，会产生误导。后来我又与孙老师谈及教材中法的定义问题及沈先生的观点，孙老师说，定义都会有局限，但我们研究和认识到了一定程度，应该有一个总结，也是给后人前进提供一个台阶，但一定不能将定义当成绝对真理，运用定义要看到其合理性，同时要看到不足。两位老师的解答给我很大的启发，沈先生给我的启发是，当研究一个事物时，一定要注重事物的自身本原，而不是它的既成概念。孙老师则让我意识到，人类的研究是连续的，我们对事物的分析和思考离不开概念，但概念在给我们提供前人已有的认识成果时，它存在局限甚至可能有错误。不注意概念中前人的认识成就，就会不断重复走前人已经走过的路；不注意概念的局限，则可能被概念误导。两位法理学大家侧重不同但又义理相同的解答，正像道德经里讲的：“道，可道，非常道；名，可名，非常名。”“故常无，欲以观其妙；常有，欲以观其徼。”可道非恒道，可名非恒名；当以无概念去观察事物的本原，而在用概念时则注意其与本原不对应之局限。两位老师的教诲，延及我后来的学习和研究，我将这种方法当作对待学术定义的思考方法，也常告诉我的学生在学习中要注意这种方法。

虽然前面提到古人说“人生忧患识字始”，其实，人生的许多快乐也是识字始的。就是这样，我从知道一点世事然后想知道更多，就逐步走到法学领域里面来了。我感觉很幸运，我这一路求学，遇到了许多好老师，是他们引导和培养我，对于他们，我一直心存敬仰和感激，想着他们，心里会很温暖，觉得这些老师在陪着自己往前走。

1992年6月，孙国华老师（右二）在家中为黄建武（左二）饯行。（图源/《法的真谛——孙国华精选集》）

1992年博士毕业前夕，孙老师希望我留校任教，数次找我谈话，言辞恳切。但我当时因多种原因还是选择离开。离校时，孙老师用他的自行车驮着我的行李包，将我从学生宿舍送到学校门口的汽车站，并一路叮嘱，南方是改革开放的前沿，在新环境中注意如何学习和研究，那真像是一位送孩子出门远行的老父亲。作出有违老师希望的选择，心里自然愧疚，当时唯愿将来努力工作、努力做学问，不负老师的栽培和期望。如今工作和学问成效平平，想来满心惭愧，唯能自我安慰或可告慰老师的是：自己真心去努力了，认真去做了，诚意去效法老师了。

博士毕业后，我来到中山大学法律系工作，虽然我的专业是法理学教学与研究，但也参与了很多地方立法的实务工作。

黄建武（左二）与中山大学1999级法理学专业硕士毕业生合影。

黄建武在中山大学法学本科2012级“法理学”课程结束时与同学们合影。

我最早开始参与立法工作是在1992年年底，当时广东省首次尝试委托专家做法规草案的起草工作，将《广东省经纪人管理条例》的起草工作委托给了省法学会来承担。当时我刚到广州不久，系里的同事杨建广老师想争取这个项目，他问我能不能做，我说可以做。杨老师拿了这个项目，当时还有广东省社会科学院法学所的骆梅芬，我们共3人一起做这个起草工作。

那时国内关于这方面的资料很少，我们一起找国内外立法参考材料、跑调研，也请人翻译了不少资料，但面对要解决的现实问题还真是有些难度的。比如，如何界定经纪人及业务？现实中有类似于行纪、居间、居间行为中一方委托人匿名这样一些活动，我们要规范这些活动，要为其提供权利、义务、责任的框架。当时没有上位法可循，《民法通则》的规定中只有“民事法律行为”和“代理”两项，均无直接对应，1999年制定的《合同法》才有了行纪合同、居间合同的规定。而且，当时又正值“三角债”“皮包公司”问题比较严重的时期，卡得过严过松，都会给广东改革带来不利影响。所以，我们在起草中反复征求意见，反复改，下了不少功夫。

法规草案提起审议后，一审就通过了，据说有关部门评价草案稿的质量很高。那时对立法审次没有现在这样的严格限制，不过能一次过会的极少。后来国家工商总局（2018年改为国家市场监督管理总局）为起草相关的管理规章到广东调研，问到一些问题，比如，如何将现实的经纪类活动归纳在经纪人及业务的法律界定之下，如何通过经纪人的行业组织进行管理，这些问题恰好是我们遇到过和思考过的，我们介绍了在起草中对这些问题的理解和处理方式。这算是第一次参与立法实务。当时有报道说这是中国第一例委托专家起草立法草案，我不知道是不是，但实在地说，我们做这些事，省人大法委和法工委给了我们很多帮助和指导，比如提示我们注意政府不同管理部门在法规中职能的正确定位，一些法条要求如何与原有地方法规协调等，不然猛地进入实际工作，也是两眼一抹黑。

图为杨建广、黄建武、骆梅芬1994年发表在《人民之声》上的文章《委托起草法案：立法程序改革的一项重要举措》。

在此之后，我也偶尔参与一些地方立法的咨询工作。不过自2007年我当选为广州市第十三届人大代表和法制委员会委员后，对地方立法工作的参与就多了起来。这个阶段广州市的立法任务很繁重，因为城市发展较快，各方面的立法需求都很大，广州当时行使较大的市的立法权，不像现在设区的市只限于四个事项，所以立法任务很繁重。我没有统计过我做代表和委员的那一届的人大制定了多少地方性法规，但回想起来，每个月好像都至少会有一次法委的立法工作会议，有时甚至还会有两次。这还不包括立法调研和提前介入政府起草法规草案的活动。在这期间，在我的教学科研本职工作之外，又加上了人大代表的工作，非常忙碌。在人大代表和法制委员会委员任期满后，我又连续两届被聘为广州市人大常委会立法顾问，参与立法工作。总的来说，我参与的主要是广州市人大的地方立法，同时也涉及政府法制部门的一些相关工作。当然，我自己也主持过法规草案的起草工作，例如《广州市南沙新区条例》，这个法规草案的起草，是由学者、南沙区人大及政府的同志共同承担，花了一年半还多的时间不断调研、修改，才完成的。现在，我看到有些地方的法规起草项目，几个月就完成，真是快得很。

《立法评论》创刊于2016年，是由中山大学法学院主办的立法专业出版物，栏目涵盖立法理论、立法评析、立法建议、地方立法等诸多领域。图为黄建武主编的《立法评论》第1卷、第1辑封面。（图源/立法研究院）

近年来，立法学的研究和教学可以说是非常热了，不过这也是逐渐走过来的。早年很多学校都不开立法学这门课程，现在法学本科普遍开了这门课，部分学校还设置了立法学专业的硕士点、博士点，由此，界定立法学和它在法学学科体系中的定位，也就必然成了要讨论的问题。

怎么去界定立法学？大家基本主张立法学是一门独立的法学学科，它产生于近现代。除此之外，我看到学界有不同的观点。有观点说立法学是研究立法现象的法学学科，有观点主张其研究对象是立法现象、立法规律及其相关事物，还有观点主张其主要研究立法制度，也有观点主张立法学就是立法程序学。不同的定义，对立法学覆盖的范围界定也不同。有主张其包含基本原理、立法制度和立法技术三项基本内容；也有主张四项内容，即除前三项外还包括立法程序；还有主张研究对象除前面内容外还包括法律文本和立法实施效果。不同主张各有各的道理。

我认为立法学的概念是一个共识性概念或约定概念，它与真理性、科学性是没有多大关系的。它的成立依赖于共识而不是由客观现象决定的科学认知，它的科学性至多只涉及概念自身的自洽性和在学科体系中的协调性。比如，它不同于“水是由两个氢原子和一个氧原子构成的物质”这种经验性或本质主义的概念，后者的内涵与外延都不可能由约定去改变。现在对立法学各有各的主张，就是共识还没有形成。

主张立法学是一门独立的法学学科，那么就涉及对学科的独立性怎么理解。通常说是有独立的研究对象、学科特有的研究方法，由此形成学科自己的概念和理论体系。如果说立法学的研究对象是立法现象，包括立法根据、立法制度、程序、规范制定技术等，这些法理学、宪法学、政治学也都研究，在研究对象上并不独特或排他。当然，用不同方法研究同一对象也可以形成不同学科，比如用规范分析方法或社会学方法研究法律，会产生规范分析法学和法社会学，但立法学在方法上的特殊性好像也不明显。它研究立法的正当性根据，如与自然法、神法、正义、自由等的关系，与法哲学的研究方法和内容一样。它研究规范构成与规范体系构成的科学性，与实证法理论的研究方法和内容重叠。它研究法与国家的关系，与宪法学和政治学的内容重叠。它研究法与社会现象的关系，与法社会学重叠。如果要把它作为一个学科来对待，可以说，它是一个综合性极强的学科，包括了现有许多学科的内容。因为立法太复杂，牵扯面太广，它更像一个学科群的构成。所以，当我们用立法学教材给法科学生上课时，学生会觉得很多内容与不同学科相互重复。

不过，为了有利于专题教学，我们可以将法理学、宪法学等学科中涉及立法的内容抽出，由立法学课程来讲，即调整课程内容，保证教学体系的完整与科学，这可以依托于法学教育领域的共识或约定来推行。我们也可以将这些学科中的立法内容抽出来专门归于立法学，这同样依托于法学界的共识和约定来调整法学学科体系。但这些都与由客观对象决定的科学性或真理性没有多大关系。

当然，讨论立法学的概念和领域的划分还是有意义的，它可以帮助形成共识和约定，保证法学学科构成的整体协调，保证法学教学体系的完整有效。其实，在我看来，重要的是所有应当研究的问题都得到研究，至于将其归于哪个学科则是次要的。对过去部门法划分的争论我也是这样看，分为七个、九个、还是十三个部门法，说不出哪个主张更为科学，关键是所有该用法律调整的社会关系都有法律调整，并用了适当的调整方法来调整。还是前面提到《道德经》中的那句话：“道，可道，非常道；名，可名，非常名。”“故常无，欲以观其妙；常有，欲以观其徼。”立法学的概念是我们约定的，这不是一个科学的问题，而是一个学术界共识的问题。违背共识，产生的结果是不能沟通和交流，而违背科学则会受到客观规律的制裁。

由于立法的牵扯面广，要想做好立法学的综合研究也就不容易，可能需要有法理学中的价值理论、实证法理论的基础，有政治学中国家权力运作的理论和知识，有宪法学中关于现实国家制度构成的理论和知识，还要了解中国社会。要做好立法工作也是这样，做部门立法，需要有系统的部门法知识，比如，关于商业管理、网络管理，没有行政法知识肯定不行；当立法中提出要在私权自治领域进行管理时，其是否可行及正当，都需要作出判断，没有民商法知识也不行。这些并不能依据简单的学科划分和部门法划分去操作。在地方立法中，特别是少数民族立法中，还要了解民风民俗，需要民俗学、文化人类学等知识。在开展实务工作的时候，个人的知识构成很重要，有什么样的知识构成就会有什么样的意见输出。所以，立法需要许多方面的专家合作，它需要的理论和知识不仅仅是我们立法学教材中的内容，需要的是综合理论和知识。如果要说立法学是一个学科，我更愿意将它看作是一个学科群。

研究立法学是不是都要有参与立法的经历才可行？我觉得不一定。如果研究立法的一般理论，比如立法与国家和社会的一般关系，法的规范构成和规范体系构成，研究立法制度或中国的立法体制等，在我看来，是否参与过立法实务，关系不是很大。研究这类问题的关键基础在于法的一般理论，在于了解中国社会，了解中国的国家制度及理论根据。而如果要研究如何完善立法程序，却又从来没有参与过立法，不知道立法中实际运作的过程是怎么样的，那又怎么去讨论它的问题和完善呢？研究这些问题，经验对我们来说是非常重要的。只要我们的研究涉及实践中的立法，包括中国立法制度的演进和运行，那就一定需要参与到立法实务中去。对此我确有经历和感受。

《广州市南沙新区条例》2014年6月20日经广州市十四届人大常委会第29次会议通过，2014年7月31日经广东省十二届人大常委会第10次会议批准，2014年8月1日由广州市第十四届人民代表大会常务委员会公告第50号公布。该《条例》分总则、行政管理与服务、规划建设与土地利用、区域合作、生态环境保护、产业促进、人才保障、社会治理、法律责任、附则10章77条，自2014年9月1日起施行。图为广州南沙新区航拍图。（图源/南方都市报）

我曾经主持《广州南沙新区条例（建议稿）》的起草，深刻地感受到一个可用的建议稿不可能从书本中的原理推出来，也不可能从别的城市类似法规中搬过来。不过，当时别的城市也没有这类法规。这个法规建议稿的起草组，除了我以外，还有行政法专家刘诚教授，房地产法专家刘国臻教授、财税法专家杨小强教授。从法学自身条件来说，这个人员组合的力量并不弱。但为了完成这个工作，我们需要了解国家相关文件对这个新区建设的定位和要求，要了解这个区域的人口、产业、资源、自然地理等现实条件，也要了解政府管理部门的实际管理要求和问题，经过多次实地调研，多次与当地政府、人大相关机构座谈，比如为了确定一个关于交通枢纽建设的法条是否适当以及如何表达，还专门查过水文资料、航道通行情况。整个起草工作超过一年半时间，反复易稿十多次，而且，这项工作都还依托了自己作为人大代表和法委委员多年积累的对地方情况的了解，同时还多得市、区两级人大和政府部门的有力帮助。做这样的工作，不到实际中去肯定做不出来。后来，我在研究文章中提出，一些重要的地方性法规起草，特别是综合性比较强的法规起草，最好是由人大立法工作部门主导或牵头，由专家和政府相关部门共同参与，这样既可以得到政府丰富的信息资源支持，又可以克服政府部门起草中部门视野、政府管理本位偏差的影响。这个涉及完善人大主导立法的建议，就是基于我自身经验形成的认识。

在地方立法的实践中，重复立法是经常被批评的现象。这种现象被分为两种情况，一种是地方立法中重复上位法的规定，另一种是不同地方对相同管理问题的立法基本相同。后一种也被称为立法抄袭，这其中也体现着批评和否定的意思。

其实，后面这种不应当被看作是重复立法，因为重复立法是不同的立法文件对同一事项作重复规定，地方立法中的重复立法特指地方法规重复上位法的法条内容。不同地方对自己地方的事务作出规定，虽事情同类，但管辖权覆盖的不是同一个时空下的事项，立法没有叠床架屋、重规叠矩。同时，这种立法的雷同性、相似性是难免的。比如城市综合执法、饮用水源保护、物业管理、停车场管理等城乡事务，事情相同，而地方政府管理的体制、权限、方式也都由上位法同样框定，不同的是各城市管辖权覆盖的区域，以及不同城市的一些具体区情差异，所以，类似这些事项的立法，不管抄袭不抄袭，必然是大同小异的。对这些地方法规的相似性，没有必要过多去批评。

2024年11月16日-17日，“立法与区域协同发展”国际研讨会在中山大学举办，图为黄建武在研讨会上以“对大湾区规则协调与协同立法机制的探讨”为题作报告。（图源/中山大学法学院）

但是，重复上位法的规定，无论在立法实践或是理论研究中，都是值得注意的问题。2015年《立法法》修改以前，地方法规重复上位法规定的现象并不少见，这种文件给人感觉是内容臃肿不精，也让人怀疑这种立法的必要性。当然，这背后的原因很多，有求权力的稳妥，有求文件内部的逻辑自洽，有的也是懒于或无力创新，当然也不能排除有为立法而立法的情况。2015年修改后的《立法法》规定，制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。至此，不作重复性规定成了一项法律要求，这是要遵守的。

《中办国办就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报》刊载于《人民日报》2017年7月21日第1版。（图源/人民日报图文数据库）

就在地方立法实务部门探索如何做好立法不重复时，2017年爆出了立法对生态破坏行为“放水”的事件，即《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》对上位法重复不足事件。这个事情对地方实务部门震动很大。甘肃这个法规是1997年制定的，将国家规定的“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，此后该法数次修改，包括2016年再次修改，都保留了这样的缩减性规定。但其重复规定禁止的3类事项，是在实践中发生不多的情况，其他没有重述禁止的7类事项，则频繁发生，对生态环境造成明显破坏，其中开矿、采石等危害尤甚。因此该项立法被中央批评为“立法放水”并作了问责。于是，地方立法对重复还是不重复上位法，又陷入了哈姆雷特式的纠结。

这个问题对地方立法实务太重要了，确实需要厘清。如果不重复即为“放水”，那么是否意味着：地方在开展立法工作时需要从宪法到法律全部重复一遍？而且，这个事例从另外一个角度来看，评价结果也有不同：如果重复是加强，那么，重复不够也只是加强不够，相比在这方面完全没有立法的地方，是不是要好一些？换句话说，不立法是不是更甚于不重复，问题更严重而更要问责呢？

其实，“放水”并不是一个立法中重不重复或重复多少的客观状态，而是立法时的主观态度与立法客观结果相统一的问题。从地方立法的权限和科学立法的角度来说，除上位法明确要求地方立法的以外，对某事项的管理立不立法，重复不重复上位法的规定，以及重复多少，地方在立法时是可以选择的。如果地方在立法中过多重复或重复不够，或者规定过于抽象而缺乏可操作性，这都属于立法科学性方面的问题。但这并不构成法律上的错误，即不属于抵触上位法的错误，亦非越权或渎职之错。但如果有人有意为之，以图谋上位法所禁止的利益，比如说，放纵在生态保护区内开矿采石，以图地方利益或某些集团利益，这就是渎职、滥用权力，立法案的主导者就可以或应当被追究政治责任或法律责任，如罢免或撤职。如果有人在执法、司法中有意弃上位法不用，而将阙漏或抽象的地方性法规替代上位法的明确规定而作曲解适用，则应追究其法律责任。比如说在祁连山生态保护的实践中，政府作为法律执行部门，在审批采石开矿许可证时，发现下位法与上位法的禁止不同，是按照甘肃当地的生态保护条例，没有限制我就可以审批，还是按照国家的立法，上面有限制就不能批？要执行什么？实际上，还是应该看国家的法律，下位法没规定，下位法有空缺，而上位法有规定，当然要按上位法的规定来执行。

从祁连山生态保护区立法事件来看，立法“放水”问题并不是简单的法律文件重复不重复的问题，它是涉及立法指导思想、立法文件、执法以及社会影响的综合性问题。一个地方性法规文件在客观上不重复或少重复上位法，并不必然是中央所说的立法“放水”。

判断一部法律好还是不好，其实还是要看效果，要对这部法律在社会上的实际效果进行评估。我们不能奢求任何一部法律制定出来都是百利而无一弊，这也是不可能的。任何一部法律都会有不足，或者会有一些负面影响，只不过这些不足或负面影响有大小之分罢了。就像彭真讲的，立法就是在矛盾的焦点上砍一刀，关键在于在利益分配的过程中，这一刀应该砍在哪里？有可能立法之后各方都不满意，也有可能一方满意一方不满意，这些都有可能。所以立法好不好，一定要看社会效果而不只是法律文本。这里就涉及我们经常讲的，立法要体现人民意志，要维护公共利益。

可能会有人质疑，公共利益和人民意志是否真的存在。我认为公共利益是有的，人民的共同意志也是有的。例如，每个人都想过好日子，这是大家共同的愿望，哪怕是一个品行比较不堪的人，他想要生存下去，也会希望有一个好的生存环境，这实际上就是共同利益。公共安全、经济繁荣、共同富裕，这些代表了人民对美好生活向往的内容，都是共同利益。所以我们的政策与法律里面提出的对公共安全、经济繁荣、共同富裕的维护和促进要求，就真实地反映了公共利益和人民意志。

问题的关键在于，现实社会生活中的人们，处于不同地域、不同行业、不同群体中，有着不同的具体利益，不同的愿望、不同的要求。这些不同的具体利益、愿望、要求常常存在矛盾甚至冲突。比如，想抽烟的人与担心二手烟危害的人在一起，双方的愿望、要求就会产生矛盾。又比如，行人觉得电动自行车太快威胁安全，送货小哥则要赶单多挣钱，他们在要不要对车限速上的要求又不一样。社会生活中这些利益矛盾冲突很多，还有行业间、地域间的。这些相互矛盾甚至冲突的利益要求，我们通常称为民众、群众或大众的不同利益要求，而不称为人民的利益要求。人民的利益、人民的意志是统一的，民众、群众或大众的要求是存在矛盾的。这有些像卢梭讲的公意与众意的关系。

立法不是将民众中有矛盾和冲突的要求直接表达为规则，而是在这些利益矛盾中找到合理的平衡点，在不同的利益诉求中综合出共同的要求。这个过程就是把民众的意愿、要求转化为人民意志的过程。在民主法治的条件下，这个过程就是民主的立法过程。经过民主立法过程所形成的意志，就是人民的意志，它是由法律文件记载表达的。民主的立法过程，就是一个人民意志集成的过程。

在我国，集成人民意志的立法过程很长，活动面也很广。在经历严格意义的人大立法四道程序以前，有征集立法意见、建议形成立法规划、计划，草案起草调研和草案公开征求意见，不同行业、组织、人群的专题性调研以及讨论和征求意见，草案在人大正式立法程序中还要经过几读几审，最后法律法规按少数服从多数的原则通过，成为统一的人民整体意志。但是，民众的意愿与要求，仍存在于社会生活当中，因此，民众中不同的个人或群体，仍会根据自己的利益满足程度来评价法律法规，有很满意的，有满意得少些的，也会有不满意的。当然，立法过程所集成的人民意志，并不必然是完美无缺的，它可能在利益平衡的安排上不够周全，在科学性上还有缺陷，随着社会发展变化，它的内容也会有不适应之处而需改进。它不会因为是人民意志就一成而永恒。人们可以对它的内容提出意见，要求修改。但无论如何，在民主法治条件下，人民意志在法律当中，法律是人民意志的体现，这个概念非常重要，哪怕法律案通过刚好达到法定多数票，那也是人民的整体意志。因为我们是人大立法，人大由人民代表构成，人民代表由人民选举产生。虽然选举是由单个选民去投票，但当选民按选举法的组织去投票时，这就构成了经组织而合成的人民选举活动。所以，人民意志是一个制度性概念，不能将民意调查、街头民意当作人民意志，虽然这些意见是人民意志集成的重要来源，但它不等同于人民意志，不能有法律中和法律外两个人民意志打架。这个概念不仅对于立法是重要的，对于社会管理、法律实施也非常重要。比如，我们在政府管理、执法司法工作中，需要警惕和防止在“让人民满意”的口号下做出背弃法律要求的行为，要明白这些工作中的酌处权是职权，只能在法定范围内运用，“亲民”，不能背离人民意志。人大制定的法律法规，必须得到敬重。当然，关于人民意志，在不同学术领域的讨论中会有不同的理解和认识，但在法律上，在民主法治的运作体制中，我认为它是一个制度性的概念。

要做好立法工作，立法中的许多技术因素是值得注意的，比如，法律文件所使用的概念，法律规范构成要素的完整性，权利义务的对应性以及与国家责任的关联，实体规则与程序规则的关联，地方立法中下位法对上位法要求的承接与关联，等等。

这里以概念为例谈一下这方面的问题，因为有一个多年来影响比较大的例子，它可以说明立法中概念的选用，特别是创新，是需要审慎的。

2015年《立法法》修改后，立法实务和理论研究当中有一个讨论得比较多的问题，就是设区的市的立法权限到底在哪里。问题起于2015年《立法法》将设区的市的立法权设定为三个事项，即城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护。2023年《立法法》修改，增加了一个事项“基层治理”，并将“环境保护”改为“生态文明建设”。因为地方立法的职权都与这些概念所指密切相关，这些概念就引出了对设区的市立法权限理解的争议。特别对于原来较大的市来说，2015年以前没有这些事项限制，其立法权所涉事项，除法律规定由中央保留的以外，都可以在《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的职权范围内立法管理。2015年《立法法》修改后则不行了，其法规制定只能在《立法法》规定的三个事项范围内。所以有人认为，对原较大的市来说，这不是赋权，而是限权，是对原有立法权的限缩。当然，对于没有较大的市地位的设区的市来说，是获得了对三个事项管理的立法权。

但无论说是限权还是赋权，在地方立法的实际工作中都需要弄明白，这个立法权限究竟有多宽，它的范围究竟在哪里，这对立法实践至关重要。理论界没有办法解决这个问题。实务部门有实务部门的办法，就是向上请示或咨询。公开的材料表明，对具体立法项目的请示、咨询，全国人大常委会法工委给予了比较宽的回复，全国人大常委会法工委负责人也几次在有关会议上作出说明，这三个事项很宽，基本覆盖了原较大的市的立法范围。这些回复和说明，对地方立法工作发挥了重要的指导作用。但是这三个事项的权限究竟有多宽，特别是“城乡建设与管理”所包含的内容有哪些，学术界和地方实务部门都没法框出一个大致清楚的边界。原因在哪里呢？就在于法律体系中概念的不一致。

2025年10月11-12日，第三届立法与治理论坛在中山大学召开，图为黄建武在论坛上以“地方立法主体扩容十周年：设区的市的立法权限再讨论”为题发表演讲。（图源/中山大学法学院）

长期以来，地方人大、地方政府都按《地方组织法》规定的职权来管理辖区的事务，尤其是政府部门，还建立了与法律规定的职能基本对应的职能部门，如环保部门、卫生部门、教育部门、文化部门、商业管理部门等等。《地方组织法》成了大家理解地方人大、地方政府职权划分和范围的根据。《立法法》的规定一出来，人们就懵了，因为《立法法》使用的概念与《地方组织法》的概念不同。从《地方组织法》的法条可以看到，县级以上人大职权所辖事项，包含讨论、决定辖区内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项，维护社会秩序，保护公私财产，保护经济组织权益，保障公民、少数民族、妇女权利等。在政府管辖的事项中，与人大所辖事项基本相同，只是没有政治事项，同时多出了城乡建设事业和财政、公安、司法行政、计划生育等事项。如果对比两部法律的概念，可以作出这样的判断：《立法法》中的“历史文化保护”是指《地方组织法》“文化”事项中关联历史的部分而不包括其他；《立法法》中的“环境保护”指的只能是《地方组织法》“环境与资源保护”中的环境部分，而不包括资源保护。但是“城乡建设与管理”则难以判断，因为《地方组织法》中对人大职权的规定没有提及城乡，对于政府职权规定有一项是管理“城乡建设事业”，它与科、教、文、卫、环资保护等事项并列。在《地方组织法》的概念中，政府管理“城乡建设事业”是其职权所辖事项的很小部分，那么，在《立法法》关于设区的市的人大立法权所辖的“城乡建设与管理”，究竟包含了还是排除了《地方组织法》所规定的人大职权的哪些事项呢？依法律体系中的概念间关系，没有办法推出其所指或具体范围。

2015年《立法法》一方面普遍授予设区的市立法权，另一方面又作出事项限制，从立法背景材料来看，这是必要的。因为这样做的目的在于，一方面要调动地方的积极性，另一方面要防止当时还较严重的地方保护主义和部门争权诿责现象，防止这些现象通过立法而法制化。从这样的目的出发，也可以看到，全国人大法工委根据时情变化作出宽松的说明也是务实的。但从立法的科学性、严谨性方面来说，这些概念的不一致终究是问题，因难以把握其含义，它就会影响地方立法权的有效行使。

2023年《立法法》关于设区的市立法权所辖事项“基层治理”和“生态文明建设”的规定，也是两个新的概念，它们在法律体系概念一致性方面同样有值得斟酌的地方。“基层治理”似乎不是一个与城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护并列的事项，也不是与政、经、教、科、文、卫、生态环境保护、民政、社保等并列的事项，它应当是一个以国家和社会管理层级为标准划出来的一个层级，一个管理的横断面。如果将通常理解的乡镇作为基层，那么，乡镇人大、政府职权所管理的事项，都会归于“基层治理”这一立法权所辖的事项之下，按这个“基层治理”的概念去立法，是不是不受其他三个事项的限制而会扩展到经济、科、教、文、卫等许多领域？

另一个概念“生态文明建设”，已不同于2015年《立法法》规定的“环境保护”，这一概念所设定的职权范围显然已不能借用《环境保护法》来界定，因为生态与环境不是一个概念，否则《立法法》就没有必要将环境改为生态。同时，这一概念与2022年修改后的《地方组织法》规定的“生态环境保护”表达也不同。在没有法律界定之前，其所指具体职权范围不好确定。依学理也难解决，在环境与生态的理论讨论中，一般认为，环境的理念是以人类为中心的，而在生态理念中，人类只是生态的一个环节、一个部分。由此，有人认为，环境法是以人类、人类利益为中心的立法，而生态法的理念，则更多地为限制人类活动的要求提供了正当性根据。比如，开发一条河流用于发电，有益于人类，并且对人类生存环境没有太大副作用，对周边生物群落危害不大，从环境角度看就是可行的。但从生态角度来看，一条没有被开发的河流，它亿万年来的原生态本身就是价值，就是它与人类并存的理由，并且不以人类的审美为根据。今年三月，全国人大通过的《生态环境法典》提供了确定生态的法律依据，第二条规定：本法所称生态环境，是指影响人类生存和发展以及生态系统功能的各种天然的和经过人工改造的自然空间、自然因素及其相互联系与作用的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、山岭、草原、湿地、冰川、高原、荒漠、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护地、城市和乡村等。

2026年3月12日，十四届全国人大四次会议表决通过了《中华人民共和国生态环境法典》。这是我国继民法典之后，第二部以“法典”命名的法律。生态环境法典将于2026年8月15日起施行，环境保护法等10部法律同时废止。图为会议现场。（图源/中国政府网）

无论人们在学理上如何理解生态，但在确定《立法法》关于生态文明建设的地方立法职权范围时，要说生态，《生态环境法典》的规定就是依据。但是，就职权来说，所涉范围已经很宽。 “生态文明建设”又是一个比生态环境更宽广的领域，比如生态理念的创新、宣传、普及，与新的生态理念关联的生产、生活方式的推广，自然界样貌和物种的保护等，凡与人、与自然关联的一切都可以扯上生态文明建设，我们生产和消费所需要的所有能源、材料、工艺都关联生态，城镇选址、城市规模、人口规模、人口流动，乡村建设、路网建设等等，都与生态有关。可以说，生态文明建设这个概念，蕴含着对生产方式、生活方式很多领域进行立法的可能性，其范围会交叉和覆盖到《地方组织法》规定的许多职权事项上，甚至于交叉和覆盖到地方立法权所辖的其他事项上。当然，我并不是说我们的立法不应当用生态或生态文明这样含义宽泛的概念。我认为，在国家整体立法走向上，从注重环境到注重生态环境，再到生态文明，这是一种发展和进步。我在2005年就曾著文主张过我们的立法应当从环境法转变为生态法，并对生态法的基本原则作了探析，后来这个文章部分刊载在徐显明教授主编的《和谐社会构建与法治国家建设》的文集中。我的意思在于：从立法的严谨性和法律的规范性角度说，这种含义宽泛的概念用于表达部门法的导向和专门法的原则是绝无问题的，而且其导向性和包容性会发挥很好的作用。但用于表达立法机构或政府机构的具体职权，则会失于宽泛和含糊。

黄建武撰写的《人与自然和谐的法律保障——生态法基本理论问题初探》刊载于徐显明主编的《和谐社会构建与法治国家建设》。图为该书封面和文章首页。（图源/立法研究院）

当然，如果法律使用的概念含义不清晰，我们可以通过法律解释来界定，而这需要及时作出。如果不能及时作出法律解释，我们仍可以用我们的老办法，向上请示、咨询。但是，如果没有一个含义清晰、法律效力确定的法律解释，总是要通过上级部门负责人说明、办公机构答复请示来确定下级职权事项，那么，上级人大的工作机构就有可能逐渐演变为下级人大的领导机关，宪法、组织法设定的人大体制就会有所改变。

我在一些文章中提到立法的“反变现象”，指的是立法的社会效果与立法的目标相背离，两者的走向呈反向变化。这个概念也可以用于分析立法产生的负面社会效果对其正面效果的抵消。这种现象是贯彻科学立法要求时应当注意的问题。

2019年10月19-20日，中国法学会立法学研究会2019年学术年会在西北政法大学召开，图为黄建武（右二）在会议上作题为“科学立法与民主立法的内在紧张及化解”的专题发言。

科学立法，指的是立法要符合实际、符合客观规律。在处理人与自然关系方面的立法时，这不用多说，大家都比较清楚自然规律的存在。比如，核电站、水电站安全的法定标准，一定是相关科学技术标准的法律化，这些科学技术标准，又是根据核电、水电运行规律制定出来的。问题是社会活动有没有规律，法律本身的构成有没有规律？如果说社会活动是有规律的，法律体系的构成是有规律的，那么我们认识这样的规律，按照这样的规律去立法、去执行我们的法律，就是科学的。

关于社会活动、社会发展是否存在规律，是有争论的。历史唯物主义的最大贡献就是发现了社会发展的客观规律。生产力与生产关系的理论证明，人活着就要吃饭穿衣，要取得生活资料就要进行生产，一定的劳动者与劳动工具和劳动对象相结合就构成生产力。生产力的发展会引起生产关系的变化，生产关系发展到一定程度后，就会引起上层建筑，即社会管理制度、国家制度以及社会意识形态的变化。上层建筑也会反作用于经济基础。生产力与生产关系总和的发展，推动社会由低级向高级发展，社会总体会经历五个形态，这是社会发展的规律性。这个规律性对整个人类社会的一般进程来说是有解释力的。

但在现实中，并不是任何国家、任何民族都有这样的经历，有些民族发展到一半就没了，被战争或天灾消灭了。因此，这种规律对一个民族、一个国家来说，有时也具有偶然性。但我们不能因为有偶然性，就否认这种客观规律的存在。从我们的建设发展史中，就可以看到启示。比如，1949年我们建立了新民主主义国家，在完成社会主义改造以后，想大跃进一步跨到共产主义。尽管毛主席的威望很高，那时全国人民都把他视为大救星，都听毛主席的号召，民众的热情也很高，但是依然没能成功跨入共产主义社会，大跃进是失败的。此后的很长时间自上而下实行较僵硬的计划经济，整体发展比较缓慢。后来小平同志领导我们搞改革开放，搞市场经济，这是符合我们社会具体情况的，我们的建设发展就很快，取得了巨大成就。从这一点来看，如果不存在客观规律，只靠领导人的威信和群众热情就能解决社会发展所有问题，我们早就实现共产主义了。大跃进之所以没有实现共产主义，是因为社会发展有它自己的规律、走向、逻辑。

再回到立法这个话题上，我们经常讨论立法是制定法律还是发现法律？法理学中有一个经典问题：法律的生命在哪里？它是逻辑的还是经验的？按照实证法理论，法律是逻辑的、理性的，甚至有人希望用数学方式把它构建出来。例如，莱布尼茨就曾想用数理方式来推演一套法律体系。但霍姆斯认为“法律的生命在于经验，不在于逻辑”，他的“经验”指的是我们可感知的社会，法律一方面从历史中保留旧的原则，一方面从社会中吸收新的原则。这两种说法都有道理，前者看到了法律体系自身构成的逻辑性要求，后者看到了法律的社会来源和根据。后来，庞德综合了两者，提出“法律既是由理性所发展的经验，又是由经验所证明的理性”，其实，马克思很早就说过，立法者“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”社会活动、社会发展是有客观规律的，法律的产生和构成也是有规律的，我们应当去发现这些规律，依据规律立法。立法不符合社会实际、不符合规律，就会产生与立法目标背反的社会效果。

在社会发展的具体阶段，立法受到客观规律的影响或制约是可以看得见的，这有很多例子。例如，十多二十年前，全国较大的市基本都有关于城市综合治理的立法，到处都在驱赶占道摆摊的小贩。从理论上一般看不出有什么不妥，但在执法过程中你会发现非常困难，小贩与城管冲突的事件频繁发生，在北京甚至出现了小贩杀城管的案件——崔英杰案，当时震惊全国。小贩要生存，城管要履行职责，这就会发生冲突，这是法律的要求引发的冲突。冲突来源于哪里？来源于社会，太多的小贩占道摆摊。小贩从哪里来的？为什么不到工厂去做工，跑到街上摆什么摊？就算要摆摊，怎么不去租一个门面或市场摊位？问题不是这样简单的。在改革开放的一个阶段，很多城市中的企业关停并转，工人下岗，需要谋生。在农村实行联产承包责任制以后，很多农村富余劳动力释放出来了，到哪里去？他要劳动谋生，大家都觉得到城里找份工作会容易些，于是很多的农民离乡到了城里。城里一时找不到工作怎么办？他想在城里活下来，在街边摆个小摊，做点小生意，是自古以来可行的“活路”。中国老百姓常用的“活路”这个词是很形象的，现在我们的标准说法是“找工作”“做工作”，过去人们常说的是“找活路”“做活路”，一个正常的、特别是靠体力劳动的工作，被称为“活路”，省略了就是“找活”“干活”。当时，许多大城市都有这种占道摆摊现象，确实影响交通、影响市容，这不能说不是问题。许多地方用立法解决这个问题时，多是严厉禁止并处罚。崔英杰案件就是在这样的背景下发生的。

较大的市出台这类法规，时间上主要集中在2005至2012年间，这个时期前后正是我们城市化进程的关键时期，大量的农村人口涌入城市，当时有一个高频词叫“盲流”。2003年还有一个涉及收容制度的“孙志刚事件”，这实际上反映着城市对人口无序流入的防卫和排拒。我们的城市化建设都有自己的目标，当时大城市建设流行的口号就是“建设国际化大都市”。所以，城市管理者的观念和地方立法，都不知不觉地对标东京、纽约、华盛顿、伦敦等这些国际都市繁华有序的样子。其实这很不符合中国的实际，不符合社会发展的规律。我们这时对标的这些外国城市，他们的国家在整体上已经完成了工业化、现代化和城市化，已经走到了后工业时代，城市结构已经稳定，早已经没有农村人口向城市转移的问题，而我们正处在这个过程的当口。我们的立法把这些进城找不到工作的农民工赶出去，不让他们摆摊，一个城市或许可以这样做，他们可以到别的城市去，但全国大城市都这样立法，问题就大了，只会把这样一群农民工逼得没有饭吃，社会就可能出现大的乱子。

收容遣送是对城市流浪乞讨人员进行收容审查、教育管理和遣送安置的救济性的行政管理工作。2003年，27岁的孙志刚到广州工作。一晚，他在去网吧上网的路上，由于没有随身携带居住证等证件，被警方错误地羁押并送到收容遣送站和救治医院，结果被殴打致死。孙志刚从被收容到死亡仅过了60个小时，震惊全国。2003年6月20日，在孙志刚案一审结束11天后，时任国务院总理温家宝签署批准《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。2003年8月1日起，新办法正式施行，1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。（图源/网络）

有意思的是，最后许多地方城市执法部门改变了执法方式，出现了“围观执法”“献花执法”“卖萌执法”等和缓的执法形式，执法的退让减少了冲突的发生。广州的《城市管理综合执法条例》是在2008年制定的。广州是处于改革开放前沿的大城市，当时外来找工作的人很多，很多人还将广州当作到珠三角其他城市的中转站，街上的游商小贩自然很多。我觉得广州处理这个问题的立法是比较温和、宽容的，只要求管住交通主干道和重要的公共场所，而且对罚没、处罚作了严格的前置条件限制，由此，广州当时的街道就不像那种井然有序的国际化大都市，倒有点随处可见市场、满街都有烟火气的样子。

当然，现在全国的情势都发生了变化，社会又向前发展了，特别是第三产业的发展，吸纳了很多农村富余劳动力，我国城市化程度与二十多年前比有了很大的提高，本世纪初，我国的城镇人口占比约为35%-36%，现在已经接近70%。过去的很多现象，现在看不到了，回顾这些，是说明立法的社会规律制约性，立法要符合规律，社会才能稳定发展。

关于立法的“反变现象”，还可以举一个很直接的例子，即关于妇女权益保护的立法。比如，国家法律规定了女职工产假时长多少天，休假期间工资不变。一些地方立法给了更多的产假时间，并规定除工资外，福利待遇都不变。这样的立法看起来很好，给了妇女就业更好的保护，但它实际上带来一个问题，就是给用人单位增加了更大的义务负担，结果会使得用人单位在招聘时尽量避免聘用女性。这种保护妇女权益的措施反而损害了妇女的权益，这就是立法的反变现象。虽然我对这个问题没有专门作统计研究，但也跟一些用工单位有过交流，他们坦承确实是如此做的。不过由于不能有歧视性的表达，所以他们在招聘用工广告中或者宣传时从来不提性别限制，但在招聘、考核、选用的时候，一般就会优先选择男性，尽量不用女性。当然，单位领导有他自己的考虑，一个人休产假就算了，但如果多来几个，用工成本就会高很多，又要雇人顶班，而且这些雇来顶班的人又不能随便解雇，如果是企业，越遵守这样的法律法规，就越会在市场竞争中处于不利地位，这是一个很现实的问题。我在教书中也发现，研究生中女生的比例越来越大。我问学生为什么这么多女生来读研究生，她们回答，本科毕业后找工作的机会不如男生，所以想读个更高的学位，用更高的学位去与男生竞争，找工作会好一些。我过去对这类法规提出批评，有人问我，难道妇女权益不要保护吗？妇女的权益应当保护，但要防止出现这种立法反变现象，就要在法律调整方式上作一些周全的安排，比如不要将生育产假成本单一地加到用人单位头上，政府也作一定承担，如建立相关基金补助，对于聘用女职工较多、保护妇女权益优秀的企业给予奖励，比如税收优惠、政府项目优先等。

黄建武的著作《法律调整——法社会学的一个专题讨论》于2015年由中国人民大学出版社出版。本书关联法与社会，讨论了法律如何拟制出社会关系的模式来调整社会关系和促进社会变迁，还讨论了法律的调整模式如何在社会环境中运作而实现对社会关系的调整。前一部分的讨论关涉立法，后一部分的讨论关涉法律的实现及效果评价。（供图/立法研究院）

前面谈立法的科学性，立法要符合社会发展和社会活动规律，但并不是说法律的任何要求，都必须有精确的科学依据。在涉及人与自然的关系方面，作这样的要求可能容易做到，比如法律规定企业的排污标准，电力、水利的安全标准等，都可以找到严格的科学依据，甚至有精确的实验数据支持，虽然立法不一定选择最高的科学标准，因为立法还需要综合考虑各种条件和可行性，但可证明的科学标准是存在的。然而，社会发展规律、社会活动规律，不像自然规律那样精准，它体现的是社会运动的大势，蕴含着人们主观选择的更大空间。所以，对于社会活动领域立法的许多具体要求，给人感觉是主观能动性比较大，客观依据不严格，更谈不上有精确的客观依据，对这些领域的立法，永远存在科学性的质疑和批评的空间。

比如，商品房产权年限为70年，为什么不是60年，不是80年，就是70年？为什么农村土地承包期是30年？而不是25年，不是40年、50年？难以找出经得起证明的科学根据。当时的决策是在探索中国的改革，几年太短，一百年太长，太短太长都难总结经验，于是选一个大概的中数，先进行试验。又如，刑法规定刑事责任能力的年龄为年满14周岁，完全刑事责任的年龄为年满16周岁。难道少一天多一天都不行？规定13岁半以上或者14岁半以上就不科学？这很难证明，但你总得定下来。14周岁只是根据现阶段人的智力、控制力等意志因素的大致情况作出的选择，所以，也就总会有人质疑这种规定的科学性和妥当性：那孩子打小就鬼机灵、就淘，干了这么大的坏事，只差一天就不负刑事责任，这法律规定太不合理、太不科学！但法律退让一天，就可以质疑两天、三天，这就是“秃头效应”。

但是，立法在安排这些数量要求时必须遵循自身体系构成的规律，符合法律体系构成的逻辑性要求。比如，根据法律体系认定的社会危害性程度对责任程度进行排序，不能将盗窃与杀人的责任等同，否则不仅不符合社会的公平观，还会推动盗窃案演变成抢劫杀人案。对于奖励方面的立法也是如此。

我做过人大代表，也做过立法顾问，二者的职责是不一样的。作为人大代表，我代表的是人民，我肩上有法定责任：参与决策时，要表达我的意见；觉得政府的工作、决策不清晰时，要询问或质询政府；认为政府工作做得不好、不对时，要通过会议发言或代表意见建议向政府表达批评、建议；表决投票时，根据自己的判断，负责任地投出或赞成或反对或弃权的票；对于城市管理的重大问题联名其他代表提出议案。这些都是代表的职权与职责。作为法制委员会委员，则要对立法的合法性和妥当性负起责任，要在会议中据理力争，对于需要表决的意见，根据自己的判断，负责任地投票。

黄建武担任广州市人大代表期间在人大会上批评政府不经人大而改变预算。《广州市财政局长回应亚运账目质疑》刊载于《中国青年报》2011年2月25日第5版。（图源/中国青年报）

立法顾问，是作为学者参与立法活动，在法律上我并没有像代表那样的权责，身份不一样。我只是从自己的学术领域出发，进行调研和提出意见，至于其他一些利弊权衡，由于我的材料可能是不充足的，所以我不能要求一定要按我说的去做。我只是提出意见建议，供人大决策参考。作为学者参与决策咨询或论证，各地可能都一样，有时，一些部门领导会要求专家去理解他们，站在他们的角度去看问题。但我觉得学者不能站在领导的角度去看问题，作为学者担任顾问，我的职责就是要从专业角度把自己的真实意见给你，当然也要尽可能理解政治家视角看到的东西，毕竟这是看问题的一个方面。这里有很大的区别，专家要求真，在真假问题上不能去权衡和选择，真就是真，假就是假；政治家则要在各种利益冲突中权衡利弊，做出选择决断。

我觉得我们不能要求全国人民都成为政治家，也不能要求全国人民都成为学者，最自然的状态就是学者做学者的事，政治家做政治家的事，法官做法官的事。法官也别老操心，像政府一样主动去为企业服务，去为企业提供咨询，法院的角色定位就是消极的，就是裁判。社会是一个复杂的系统，大家都有各自的位置和职责，通过各自的职能服务于共同的事业和目标。就好像汽车一样，汽车有动力系统、刹车系统、电力系统、液压等其他系统与部件，要是都变成发动机，就危险了，如果都是刹车，那车就走不了。

1999年，黄建武在哈佛-燕京学社访学期间留影。

2003年，黄建武（右二）在耶鲁大学法学院访学期间与北京大学张骐（左一）教授、中山大学刘志伟（右一）教授一道作“中国传统思想与中国法治”组谈，图为在海报前的合影。

具体到法学学者身上，求真就体现为在立法过程中，从专业出发，对草案内容的合法性和妥当性提出自己的意见，比如，指出具体的草案条款在法律上可不可行，是否违背上位法，可选择的法律方案有哪些，何者可能最优。此外，要尽可能预判制定出来的法律会产生什么不利影响，供决策者参考。例如，看起来很好的妇女权益保护条款，它就会造成对妇女不利的影响。学者在参与立法和决策的过程中，最不该的就是迎合领导，不讲真话，领导有什么样的意见，学者就为他证明和辩护，然后拿到一个批示向单位报奖。现在一些学术单位，将拿某级领导的批示算作一个研究业绩，我觉得这样引导学者是有害的。当然，学者应当关注社会、关注实务，学者的学术能力，要服务于社会建设，服务于党的方针落实，但这并不意味着一个学者一定要跟领导的意见保持一致，一参加论证，就去为领导的主张背书。当学者的意见与领导的意见不一样时，学者就要向领导提出来，当然，领导采不采纳具体学者的意见是另外一回事。其实，也不是所有领导都只喜欢听一种意见的。学者在学术研究中养成了批判精神，这在立法工作中也是重要的。批判精神不是刻意去唱反调，学者参与立法一定也要注意，立法的工作本是要解决问题，你不能只是说这规定不行，那规定不合适，重要的是提出怎样才行，需要的是提出解决问题的建设性方案。

总之，社会是一个有机体，学者与其他职业一样，各有其职责和使命，在这个有机体当中，每个人应当凭自己的良心尽自己的责任。当初有人问我，作为人大代表、法委委员参与立法，与作为顾问参与立法，有什么相同和区别？我讲，“素其位而行，不愿乎其外”。意思就是，社会中的各个职业，都有自己的职责定位，自己在什么位置上，应凭着良心去尽职尽责。

2024年11月18日，黄建武教授（左一）在接受首场访谈后与访谈人阮汨君（左二）、孙林（右一）漫步在中山大学广州校区南校园。（摄影/龚月玥）