名家访谈
立法名家访谈|甘藏春:让守法者看不到政府,让违法者寸步难行
发布时间:2025-11-10

立法名家访谈|甘藏春:让守法者看不到政府,让违法者寸步难行

 立法研究院 浙江暨浙江大学立法研究院
 2025年11月5日 08:00 
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立法是依法治国的前提和基础。在推进全面依法治国的背景下,立法意义重大,立法学研究也日益受到重视。与之相应,立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问揭示了立法自身的复杂性,也表明了立法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断,悬置为又一门技术性的专业学问,前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学科发展与立法人才培养造成了困难,课堂要么成为琐碎技术知识的布道场,过分强调立法实践使理论问题被排斥,要么只能在概念和词藻中自说自话,无法呈现出真实的运作逻辑。


立法研究院长期关注立法理论与立法实践,创办了“之江立法论坛”“立法名家讲坛”(名家讲坛实录往期目录“立法专题沙龙”等品牌活动,邀请国内各领域专家学者探讨立法的重要问题与前沿问题。我们深刻意识到,无论是立法学研究,抑或立法人才培养,都不能固步自封于象牙塔之内,亦不能停留在抽象的法条之上,还应当将目光看向中国的现实、看向历史纵深处,唯有如此,才能真正接续未来。为此,我们将目光锁定在积极参与新中国立法实践的亲历者和推动者身上,并策划了“立法名家访谈”系列名家访谈往期目录)。


本期受访者为甘藏春,1958年生,湖北蕲春人。1974年高中毕业后回乡务农,1977年到湖北省蕲春县麻纺织厂当工人,1978年起在湖北财经学院法律系学习,获法学学士学位,1982年考取北京大学法律系宪法专业研究生,获法学硕士学位,1984年在北京大学法律系留校任教,任讲师。1989年后先后任国家经济体制改革委员会副处长、处长,湖北省宜昌市市长助理(挂职),国家土地管理局政策法规与监督检察司副司长、司长,国土资源部政策法规司司长,新疆伊犁哈萨克自治州党委常委、副州长、州政府党组副书记(挂职),国土资源部党组成员、国家土地副总督察(专职),国务院法制办副主任,司法部党组成员,中国法学会副会长。长期从事法理学、宪法学、行政法学、土地法学研究。


策划|阮汨君

受访|甘藏春

访谈|阮汨君 赵健旭

责编|阮汨君 赵健旭
出品 | 浙江立法研究院、浙江大学立法研究院

 目次 

一、茫然中迈入法学之门

(一)在车间接到录取通知

(二)到北大研习宪法

二、在实践中感知法律

(一)公有制如何发展市场经济?

(二)切身感受民族区域自治制度

(三)按照中央的规定寻找工作空间

(四)平生第一次“外行指挥内行”

三、立法的五要素

(一)问题

(二)思路

(三)措施

(四)价值

(五)程序

 


从饱尝“失学”之痛到在学界崭露头角,再到躬身入局,在这条充满未知的道路上,甘藏春部长体味了个人命运的无常、自然力量的诡谲、历史叙事的无情与时代裹挟的无奈。访谈过程中,他对每一个问题的回应,仿佛都有意识地保持知识的干燥与系统,这背后或许隐藏着一种潜意识:尽管我们永远可以捡起任何一块碎片去诘问整体,但要大厦不倾,便始终需要某种体系性的支撑。他的目光不断往返于中心与边缘、本土与西方、理想与现实、历史与当下,他谨慎地选择表达,在高度语境化的理解中,传递出追求真理的素志;在观念的参差错落中,亦无惧结论面临的挑战。


他深知制度设计者向来偏爱理性建构,却更理解法律的理性源自实践。他亦知晓法律所承载的变革性力量,因而时常警醒,那些容易被变革湮没的承受者同样值得被看见。他从不怀疑,一个好的社会离不开道德与良知,却更明白,法律制度的安排必须直面人性。在他身上,时时流露出某种未因时间减损的激情,这种激情经由专业的包裹显得格外克制,又因实践的拷问显得分外清醒。谈及当年走出象牙塔的那次抉择,他直言还是想做些能够改变社会的事情。大抵对于那个年代成长起来的知识分子而言,这既是对心灵的拯救,更是一种责无旁贷。


2025年9月5日下午,我们如约来到甘藏春部长的办公室,以下是甘部长的口述:


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2025年9月,甘藏春部长在办公桌前为访谈人签赠专著《土地正义:从传统土地法到现代土地法》和Why China Chose the Rule of Law。(摄影/赵健旭)


一、茫然中迈入法学之门

我走进法学领域,不是自觉选择,而是被动地接受。我是1963年下半年上学的,当时不满5岁。上学的原因不是父母亲的有意安排,而是缘于偶然。有一天,我突然发现,村里和我一起玩耍的小伙伴都不见了,一打听得知,他们都上学去了,因为他们都比我大2-3岁,我顿时感到没有伙伴了,很孤独。我自己一个人跑到小学,对老师说:“老师,我也要上学。”由于年龄太小,学校和我的父母亲商量:先跟班学习,不给学籍,试试看能否跟得上?半年后,发现我不仅能跟得上,学习成绩还很好,才给我办了入学手续。当时家里人都在想,我将来戴着红领巾上大学,怎么照顾自己的问题。但是文革发生后,一切愿望都变成了不可能。


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童年时期的甘藏春,1961年摄于家乡湖北。(除特殊说明,本文均由甘藏春供图)


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1963年,上小学时的甘藏春。


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1974年,高中毕业后,16岁的甘藏春回乡当知青。


(一)在车间接到录取通知

和很多同代人一样,1974年高中毕业之后,我就回乡当了农民,1977年进了工厂,下半年赶上国家恢复高考,我才考上了大学。所以,我是参加工作之后考的大学。那时候,我其实也有一种“失学”的痛苦。文革期间上大学,不讲成绩,而是靠推荐。当时,我对自己这辈子上大学基本已经死心了。突然,中央说要恢复高考,我就是这样上的大学。当时,我是在工厂车间里接到的录取通知书,我擦去满手的油污,拿着录取通知书一口气跑到当时住院的父亲的病床前,说“考上了!”的确有点“范进中举”的感觉。


我考上的是湖北财经学院法律系,也就是今天的中南财经政法大学。那时候,我对法学专业学什么,将来干什么都一无所知。坐上小火轮(一种小型轮船)去大学报到的途中,我身边有一位旅客,他是一个工厂的采购员,得知我上大学学法律,脱口而出:“学法律好,是研究人权的。”这就是我最早受到的法学专业启蒙。


湖北财经学院1977级招生的时候,全国只有三所大学有法律系,一个是北京大学,一个是吉林大学,再一个就是湖北财经学院。湖北财经学院在解放前叫中原大学,是一所革命的大学。


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1948年6月,以邓小平同志为第一书记的中共中原局决定并报经中共中央批准筹建中原大学,由第二书记陈毅同志担任中原大学筹备委员会主任。1948年8月,中原军区司令员刘伯承同志在河南宝丰正式宣布中原大学成立,任命范文澜同志为校长。图为1948年11月中原大学举行首次毕业典礼,第一、二大队毕业同学合影。(图源/中南财经政法大学)


1953年,在全国高等院校调整中,中原大学被撤销。以中原大学的财经学院为主体,合并了中山大学、武汉大学等一批高等院校的财经学科,组建了中南财经学院。同时,以中原大学的政法学院为主体,合并了湖南大学、中山大学、广西大学的政治系和法律系,组建了中南政法学院。1958年,湖北省接收了教育部和司法部移交的中南财经学院和中南政法学院,并将两校与中南政法干校、武汉大学法律系合并组建了湖北大学。文化大革命期间,湖北大学被撤销,缩编为湖北财经专科学校。文革后,学校更名为湖北财经学院,恢复了四年制本科教育和研究生教育,是我们国家在文革以后最早恢复本科生、研究生招生的高校之一。


当时,法律系第一批招收了40多名学生,后来为了尽可能多地培养人才,学校又决定扩大招生。根据学校招生政策,凡是在武汉居住的、有条件的、成绩达标的学生,也被补招了进来,他们比我们晚入学一个多月。我上大学的时候,法律系的教学还是老传统,跟“公检法”的关系更为密切,没有经济法的概念。当时,我们学了一学期的公安业务,还要学习刑事摄影、法医、痕迹鉴定这样的课程,现在一般的法律系都不会开设这些课程了。湖北财经学院在80年代中后期,又分成了中南政法学院和中南财经大学。后来,这两所院校合并,组建成了现在的中南财经政法大学。


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1980年,甘藏春(右二)读大学时期,在学生运动会上当田径裁判,与同学们合影。


(二)到北大研习宪法

1981年,大学四年级的时候,我也面临着人生的选择。那时候,也是年轻气盛,就决定考北大法律系宪法专业研究生。这在当时还是有一点挑战的。那个时候跟现在不一样,信息很闭塞,北大和其他学校来往不多,教材也都不一样。但是北大当时有一个很开明的政策,就是本校学生和外校学生考北大研究生,同等条件下优先录取外校学生。所以,我就被招进来了,跟肖蔚云老师做宪法学研究生。


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2024年9月29日,“纪念肖蔚云教授百年诞辰学术座谈会”在北京大学法学院举行,图为甘藏春在座谈会上发言。左一为十二届全国人民代表大会法律委员会主任委员乔晓阳同志。(图源/北京大学法学院)


我正好是1982年入学,肖老师当时一直在参加修改宪法的工作。那时候,肖老师只有我一个研究生,他非常认真,每周到宪法教研室,给我上专题课,内容就是82年宪法修改的情况。他一个人讲,我一个人听,气氛很严肃。专题课结束后,也有考试。这门宪法专题课后来成为肖老师指导研究生的必修课程,每年的研究生都有这个课程。肖老师讲课的记录稿由84级研究生郑毅师弟整理,最后就形成了肖老师的《我国现行宪法的诞生》这本书。我也算是见证了这本书最初的诞生。


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《我国现行宪法的诞生》由宪法学家肖蔚云撰写,1986年北京大学出版社初版,2024年重排出版以纪念肖蔚云先生百年诞辰。肖蔚云作为1982年宪法的主要起草人之一,基于参与修宪委员会秘书处工作的经历,系统记录了现行宪法的制定背景、起草原则及条文形成过程。图为1986年版书籍封面。(供图/立法研究院)


这本书是了解八二宪法最好的资料,可惜有些内容没有写出来。当时在课堂上讨论的时候,包括宪法修改时领导人是怎么表态的,神态是怎么样的,肖老师都会谈及。比如,当年对土地问题开展讨论时,很多人都主张写上中华人民共和国的全部土地属于国家所有。按照当时的认知水平,通过这一条其实阻力不大,因为那时候刚刚出现了“征地难”的问题,所以大家都很赞成。肖老师告诉我,宪法修改委员会反复考虑,觉得八亿农民的土地不能说没有就没有了,并且直接宣布土地全部归国家所有也没有多大的意义。所以,就切了一刀,城市土地国家所有,农村土地集体所有,可见是慎重决策的。在研究生阶段,我还与马振明、罗豪才老师合作撰写了一篇文章《论宪法的稳定与实施》,于1983年发表在中国法学会编写的《宪法论文选》中。


1984年7月,我提前半年研究生毕业,留在北大教宪法。其实,读研究生的时候,几乎不会写论文,甚至连题目都定不了。但是,当你把一门课程讲完,你就会知道哪些问题是值得研究的。这一时期,我写了一些文章。比如,肖老师在参加香港基本法立法工作期间,申请了一个教育部的课题“一国两制与香港基本法律制度”,这个课题成果后来在北大出版社出版,我当时负责撰写“香港特别行政区的法律地位”这一章节。最近,我还重读了这本书,觉得当时写的内容还没过时,还是站得住脚的。


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《一国两制与香港基本法律制度》是肖蔚云教授主编的作品,1990年由北京大学出版社出版。图为书籍封面和信息页。(供图/立法研究院)


此外,还有几篇在北大工作期间发表的宪法领域的文章,我认为也是有意义的。一篇是《论宪法对国家财政活动的宏观控制》,收录在1986年鹭江出版社出版的《中国社会主义法制建设的理论与实践》论文集中。当年国家教委组织了一次研讨会,这次会议不按资历确定发言人,而是让大家先提交论文,经过评选后决定谁来参加,这篇我和吴撷英老师合作的文章就是提交给那次会议的论文。


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1986年10月,中国社会主义法制建设的理论与实践学术研讨会在江苏省吴县举行。研讨会是由我国四位法学家(武汉大学韩德培教授、北京大学张国华教授、中国人民大学高铭暄教授、中国政法大学江平教授)受国家教委委托,联名倡议,在司法部的支持下,由十六所高等法律院系联合发起召开的。被誉为法学界的“奥林匹克”式的盛会。图为1986年会议成果论文集的封面。(供图/立法研究院)


另外,我当时还在《西北政法学院学报》发表了《论宪法解释》,在《北京大学学报》发表了《我国社会主义精神文明建设中的宪法问题——对我国宪法中精神文明规范的宪法学考察》《我国宪法在改革中的适用》,在《法学研究》发表了《怎样保证改革的合法性——从依靠政策改革到依法改革》等文章。所以,今天在讨论“改革与法治”的关系问题时,我的体会也比较深刻。


在北大任教期间,我与浙江其实还有一个渊源。宁波大学创建时,法律系是由北大支援的。1987年,宁波大学法律系第一学期的宪法课,就是我去上的。


这段宪法学的研究和教学经历对我后来从事法制工作有非常大的帮助,最重要的是让我对国家的政治架构有了比较清晰的认识。我经常说,我们管“立法”,要把住宪法、组织法,把住法律条文之间不冲突,剩下的就是要尊重实践。立法是实践的产物。


现在,法学界有一些研究讨论宪法和民法的关系问题,认为民法并不依据宪法制定。这个观点,从西方法学理论看可能是对的,西方人把宪法作为公法、政治法,而民法是私法,强调私人自治。但是,中国的宪法是国家的根本法,这就和西方有所不同,在宪法问题上,我们国家没有公法和私法这种界限,宪法是一切法律的最高依据,这是一个不同的宪制基础。


从宪法关于国家政治架构的安排来看,1982年修改宪法的时候,很多学者呼吁建立一个类似宪法委员会、宪法法院的机构,但是最后决定,宪法的力量在于人民,还是要把国家权力集中到人民代表大会,全国人民代表大会是最高国家权力机关。按照1954年刘少奇同志做的《关于中华人民共和国宪法草案报告》,人民代表大会能够决定一切问题。根据这样的安排,假如国务院违反了宪法,全国人大常委会可以纠正;全国人大常委会违反了宪法,全国人民代表大会可以纠正。那有人就会说,全国人民代表大会违反了宪法怎么办?其实,任何体制,永远都有这样一个问题。最高国家权力机关违反宪法,那就不是一个法律问题,而是一个很严重的政治问题。


我们现在最大的问题,可能还不在于现行宪法自身的设计。根据宪法规定,全国人民代表大会有监督宪法实施的职责,全国人大常委会有解释宪法、监督宪法实施的职责,地方各级人民代表大会也都有保证宪法在本行政区域内实施的职责。宪法总纲规定了,国家一切权力属于人民。与这样的宪制设计相比,美国最高法院九个大法官违宪的概率反而可能更高。所以,我觉得,原则上1982年宪法的规定是没有问题的。我们现在要研究的问题是,通过什么机制来实现宪法的体制安排。


我琢磨了很多年,任何法学学科,实际上就是要解决两个问题,一是法律应该是什么样的?二是法律实际上是什么样的?两者结合起来,也就是任何一门法学学科所要解决的问题。在德国,法教义学是在完成了整个国家法制建构的背景下发挥作用的。中国现在还处在一个法治建设的进程当中,如何根据现行宪法的体制安排,进一步在制度层面完善宪法规定的具体实施机制,是需要思考的问题。


在实践中感知法律

(一)公有制如何发展市场经济?

1989年,我调到国家体改委工作。一方面,体改委有需要,希望有个学法律的过去。当时,试点司要研究中央和地方的关系,我的硕士论文研究的就是中央和地方的关系。另一方面,我也想做一些能够直接影响社会的工作。那时候,人事制度没有门槛,是直通车,于是我就调了过去。


到国家体改委不久,我就被派到联邦德国培训。按照德国的教学模式,我比较系统地学习了“社会市场经济体制”的有关内容。在体改委经历的大事情是什么呢?就是1992年小平同志视察南方的谈话。谈话之后,时任总书记江泽民同志给时任体改委主任陈锦华同志打电话,说要研究改革的目标。我们知道,中国的改革是十一届三中全会定的,但是改革朝哪个方向走,争论很大。最初是“计划经济为主,市场调节为辅”,后来是“计划和市场调节相结合”,到了十三大,改为“有计划的商品经济”。什么叫有计划的商品经济?就是“政府引导市场,市场引导企业”这样一套机制。之后政策上又出现了反复。小平同志视察南方后,国家体改委经过组织研究,向中央建议,把改革的目标定为“社会主义市场经济体制”。中央采纳了体改委的建议,十四大正式提出了建立社会主义市场经济体制的目标。


这时候,撒切尔夫人等西方政要就有了一个评价:市场经济很好,中国也走上了这一步,但是市场经济在中国却不可能实现。为什么?因为市场经济要求产权主体是多元的。我们知道,交易意味着权利的转移,只有多元化的产权主体才可能发生交易,才能出现买卖。那么,在公有制的基础上,市场经济怎么建立?这个问题是个真问题。那个时候,不是专家学者提出了解决方案,解决办法是中国人民在实践当中创造的。最早是将农村土地集体所有制发展成为家庭联产承包责任制,再后来又发展为土地承包经营权,这样就实现了农村土地所有权和承包经营权的分离。当时,宪法规定,城市土地归国家所有,国有土地不准买卖、不准出租。最早是深圳在建设特区时,没有钱,于是派团到香港考察,香港的人就说你怎么没有钱呢?地皮不就是钱吗?就这样,土地批租开始了。后来对此进行理论总结,将国有土地的所有权和使用权分离,所有权是国家的,使用权则可以流转、流通,也可以私人所有。


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1987年12月1日,深圳市政府在深圳会堂举行了新中国首次土地使用权的公开拍卖。拍卖标的是罗湖区东晓花园8588平方米住宅用地的50年使用权,起拍价200万元。经过20多轮竞价,深房公司以525万元竞得地块使用权。这一槌,开拓了城市建设资金的来源。(图源/网络)


正是基于这样的制度安排,我们有时候也会面临一个很尴尬的问题,就是当我们和大陆法系的人讲中国的国有土地使用权时,往往得多说几句。中国的国有土地使用权要区分两种情况,一种情况是作为所有权权能的使用权,也就是占有、使用、收益和处分这四个权能中的一项。第二种情况则是作为物权的使用权,实际上就是用益物权。有一次,有位台湾的朋友问我,我讲了半天他也没听懂,后来我说就相当于你们的“地上权”,他就听明白了。当然,这是历史形成的。在后来的国有企业改革中,采用的是国家所有权和法人财产权相分离的办法,这也为公司制改革奠定了基础。


在体改委经历的第二件事情就是1993年的宏观改革,包括分税制改革、金融体制改革、外汇管理改革、国有企业监管体制改革等内容。那时候,因为工作的关系,我有幸近距离地去感受这些决策的过程,见证了这些改革方案是如何形成的。当时是在北戴河,整个7月份每天都在讨论,会议讨论得很充分,各种意见都得到表达,并且有交锋。参加会议的有关部门的负责同志对事业负责的精神给我留下深刻的印象。当时主持会议的朱镕基副总理的决断力和对中国经济实际状况的熟悉程度令我内心十分感佩。


体改委对我的培养,弥补了我作为一个法律人的致命缺陷,就是对经济不关心、不了解。在现代社会,如果不懂经济关系,能做法律研究吗?至少很多题目是做不下去的。另外,体改委的工作,也训练了我的方向感,就是一件事情应该朝哪个方向走的感觉,这种训练和一般的法学训练是截然不同的。


1994年到1995年,我到湖北宜昌挂职,当了一年市长助理。刚从中央机关下去的时候,连办公会都不知道怎么开,只能在干中学。由于宜昌是三峡工程所在地,每年接待任务十分繁重。记得有一次吃完晚饭后,时任宜昌市长的罗清泉同志(后来担任湖北省委书记)让我陪他去检查第二天中央领导的考察路线。当时,坐在车上,按照接待方案的车速、停留地点、时间逐一检查,发现问题,及时解决。严谨细致的工作作风,使我深受教育。


1995年从地方回来以后,我就调到了原国家土地管理局工作,担任政策法规与监督检察司的副司长,1997年4月当了司长。1998年国务院进行机构改革,成立了国土资源部,任命我为政策法规司司长。当时局党组交给我的任务是修改《土地管理法》,通过法律的修改,完成土地管理体制、机制的改革,中央定下的时间是一年,并为此冻结了非农建设占用地耕地审批1年。时间紧、任务重,我们5月份组建工作班子,8月份就向国务院提交了送审稿。之后,就配合原国务院法制局、全国人大法工委的审议工作。到1998年8月完成了修改任务,在这过程中,重大原则问题都是局党组直接协调、直接决策。当年8月29日,全国人大常委会通过了这部法律。通过这次修改,我对土地问题的复杂性有了深切的感受,从法理上说清楚中国土地制度的任务,是十分繁重的。


(二)切身感受民族区域自治制度

2001年,中组部抽调我到新疆伊犁哈萨克自治州工作了两年,那也是一个特殊的工作环境。我是学宪法的,在宪法课上也讲了很多民族区域自治制度的内容。真正的民族问题、宗教问题应该都属于宪法问题,在新疆工作期间我对此有切身的感受,这两年也是收获满满。


一是推动霍尔果斯国际边境合作中心的建设,对高水平的制度型对外开放的重要性有了认识。到伊犁州后,州党委分工,我分管霍尔果斯口岸。霍尔果斯面对中亚五国,有5000多万人口的市场。但我到哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦去考察,在日用消费品市场上,中国的产品只有方便面。在和口岸管委会领导讨论中,我向州党委提出了“向西、向西、再向西”的建议。随后又与霍尔果斯口岸对面的哈萨克斯坦阿拉木图州第一副州长塔吉诺夫多次会晤,达成共同推进建设霍尔果斯边境自贸区的意向书。后来,霍尔果斯边境自贸区的建设成为了中哈两国元首会晤的议题,两年后就开启了建设。2006年,中国和哈萨克斯坦共同设立了中哈霍尔果斯国际边境合作中心,成为全球首个跨境自由贸易区,总面积5.6平方公里。现在已经发展成中国(新疆)自由贸易试验区霍尔果斯片区。


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甘藏春(前排右一)在伊犁工作期间,与哈萨克斯坦阿拉木图州第一副州长塔吉诺夫(前排左一)会晤。


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甘藏春(前排右一)与塔吉诺夫(前排左一)在伊犁河中哈交界处签署合作建设中哈霍尔果斯边境自贸区意向书。


二是通过参与兵团和地方土地确权矛盾纠纷的处理,第一次感受到运用法治思维和法治方式处理矛盾的作用。由于历史的原因,兵团农四师与原伊犁地区的土地确权争议面积巨大,耕地场3万多亩,草场面积上百万亩。在调查研究后发现,形成矛盾的主要原因是“文件打架”。因此,在州党委常委会议上,我提出了处理纠纷的四项原则的建议:下级文件服从上级文件,单边文件服从双边文件,旧文件服从新文件,没有文件的尊重现实,照顾各自的发展需要。这四项原则得到了州党委的赞同,很快伊犁州与农四师解决了困扰多年的土地确权纠纷,现在回过头来看,这四项原则只不过是普通的法律常识,但是却发挥了重要作用。


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甘藏春(前排左一)在伊犁工作期间慰问兵团团场职工。


三是通过参与天北新区的建设,对合作共赢的基础是合作各方的利益平衡,有了较深的感受。伊犁州的奎屯市与农七师共处一地,相比较而言,兵团的经济实力较强。由于体制的原因,兵团一直在农业领域,因为兴办工业、税收属于地方,所以积极性不高。当时,农七师的领导找到州党委,州党委指定我负责此项工作。我们一起研究,提出建设“天北兵地融合示范区”(简称“天北新区”)的设想,由农七师负责基础设施建设、负责招商引资,税收则跟地方分成,这个新区就是这么起来的。而且,建设新区还把各个团场的职工进城安置了。现在看来,这件事是符合方向的。


通过在新疆伊犁的两年工作实践,我体会到法律人在地方工作中,是可以有作为的。学会运用法治思维和法治方式处理问题,是十分重要的。


(三)按照中央的规定寻找工作空间


2003年,我从新疆挂职结束后回到北京,彼时的国土资源部部长孙文盛同志,没有让我回到政策法规司,而是抽调出来集中研究土地管理改革的重大问题。2004年,中央提出土地政策参与宏观调控的任务,我们围绕这一课题进行了一系列的调研和论证。之后国务院领导同志作出批示,要求国土资源部迅即拿出从体制、机制解决严格土地管理的政策文件。由于距交卷时间只有100天左右,我们戏称“百日维新”,文盛同志却不赞成这个提法,他认为“百日维新”在历史上是失败的,我们是“百日改革”,应该是成功的。


在国务院领导的直接领导下,我们如期完成了任务。国务院于2004年下发了28号文件,即《国务院关于严格土地管理的决定》,2006年,我们又起草出台了《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》,被称为31号文件。现在回头看,这两份文件和《土地管理法》一起构成了我国新时期土地管理的制度框架,是经得起历史检验的。


28号文件还确立了建立国家土地督察制度的重大改革。在28号文件颁布后,我又集中精力研究国家土地督察制度的实施方案。2006年,国务院办公厅印发了《关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》。当年8月,中央任命我为国家土地副总督察(专职)。


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2004年10月,国务院印发28号文件,明确提出“完善土地执法监察体制,建立国家土地督察制度,设立国家土地总督察,向地方派驻土地督察专员,监督土地执法行为。”2018年,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,组建自然资源部,国家土地督察机构发展为国家自然资源督察机构。图为2009年4月24日,时任国家土地副总督察的甘藏春在国家土地督察局印章颁发仪式上向国家土地督察上海局颁发印章。(图源/中华人民共和国自然资源部)


新成立一个机构,干什么是一个问题。由于是新机构,工作开展起来就会涉及现有职能部门的职责,怎样按照中央的规定找出工作空间,就非常重要。经过近五年的探索,终于建立起来全新的工作领域和流程,的确是不容易的。国家土地督察制度最早是在1994年由原国家土地局提出的,1995年原国家土地局成立了体制改革研究小组,就这个问题进行了专门研究。之所以要建立这样一个制度,原因是什么?与其他的公民、法人违法不同,土地违法除了公民、法人违法之外,地方政府也可以违法。地方政府可能为了地方的经济发展规避中央规定,超越权限审批土地。所以,就必须建立一个能够管得住地方政府的机制。我们当时的国土部门,是没有权力管理地方政府的。如果要管,就必须有法律的授权,要有管理地方政府的机构,至于是不是要叫“土地督察”,当时不确定,但是必须有一个机构来解决这个问题。2004年,中央采纳了这个建议,要求建立国家土地督察制度,2006年就正式运作起来了。2019年,土地督察制度写入了《土地管理法》中。应该说,我是幸运的,全程参与了这项制度从研究、设计到实施。


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2019年8月26日,十三届全国人大常委会第十二次会议在北京人民大会堂闭幕,会议表决通过了全国人大常委会关于修改土地管理法的决定。修改后的法律规定“国务院授权的机构对省、自治区、直辖市人民政府以及国务院确定的城市人民政府土地利用和土地管理情况进行督察。”图为会议现场。(图源/中国人大网)


(四)平生第一次“外行指挥内行”


2008年5月,我陪同全国政协副主席郑万通同志率领的考察团到四川考察,期间发生了汶川地震。震发当时,我从四川绵阳宾馆中跑出来,在从绵阳返回成都的途中,看到山河破碎、满目疮痍的景象,我第一次感受到大自然的破坏力是如此之大,内心的震撼难以形容。5月12日晚上,我接到国土资源部的通知,部党组决定留我在四川担任国土资源部抗震救灾前线指挥部总指挥。


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2008年,四川汶川地震发生后,甘藏春行走在被地震震开裂缝的路上。


这是我平生干的第一次外行指挥内行的任务。我是学法律的,对于地球科学、卫星遥感、飞行空域等高科技并不了解,要我这个门外汉去指挥一场高科技战争,如何更好地完成这个任务,我当晚想了很久。我觉得,在突发事件的处理中,中央部门一定要相信地方、尊重地方,全力解决地方工作中遇到的困难。有了前一晚的思考,第二天上午十点,我在余震中主持召开了“前指”的第一次会议,会议通报了四川汶川地震的情况,并与地质专家们进行了讨论。


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汶川地震救灾期间,甘藏春与相关部分领导同志商讨关于堰塞湖的救灾方案。


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汶川地震救灾期间,甘藏春到现场了解灾情,指挥检查抗震救灾工作。


在会上,我提了一个口号,“相信四川国土资源厅比我懂四川,比我爱四川。”基于此,我提出整个国土资源系统的抗震救灾工作,由时任四川国土资源厅厅长宋光齐同志负责,凡省厅能自行解决的问题就地解决,凡需要国土资源部支持的问题由我负责,所有在川部属单位,全部纳入四川省国土资源厅序列,由四川省国土资源厅统一指挥。防灾的重点是重要经济目标、军事目标和救灾部队的安全,尽可能减少人民群众生命财产的损失。明确了救灾指挥体制后,我和光齐同志并肩战斗共同协调解决了都江堰到汶川的卫片(卫星像片图,简称卫片,是人造地球卫星对地面地物进行摄影或扫描所获得的图象资料。)处理,唐家山堰塞湖的卫片以及飞机航测的划分和机场的放飞等问题。随后又启动了灾后重建政策的研究工作。这里面就有一条经验,既然是外行,就老老实实承认自己不懂,至于你们做不到的、行政上的事情,由我来负责。


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甘藏春于1995年到原国家土地局工作,2012年,由国家土地副总督察调任国务院法制办副主任,结束了近16年在土地管理系统的工作,见证并直接参与了这一时期我国的土地管理改革。他在1995年到2001年期间的部分文稿,于2001年由大地出版社以《体制·机制·法制》为名结集出版,在2001年到2011期间的部分文稿在2013年由新华出版社以《惕诺集》为名结集出版。《易经》有曰:“君子终日乾乾。夕惕若,厉,无咎。”图为两本文集的封面。(供图/立法研究院)


三、立法的五要素


2012年,我调到国务院法制办当副主任,后来,法制办在机构改革中并入了司法部。2018年,因为年龄原因,我在中国法学会任副会长,现在已经退了下来。在国务院法制办工作期间,除了立法工作之外,我还多次参与了中美战略经济对话和中美商贸联委会的工作。


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中美商贸联委会是两国政府在经贸领域最早建立的高层对话机制之一。图为2016年11月,甘藏春在美国首都华盛顿出席第27届中美商贸联委会。


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甘藏春在第27届中美商贸联委会上。


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甘藏春在参加第27届中美商贸联委会期间,与美国友人交谈。


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甘藏春在参加第27届中美商贸联委会期间,与美国友人交谈。


现在回过头来看,对于立法工作者来说,有几点至关重要。一是立法的岗位是一个不断学习新知识,不断突破自己的岗位。每一项立法都是全新的领域,需要尽快掌握这个领域的知识,需要不断学习。立法工作者就像一个排球运动员,对方打过来一个球刚垫过去,还来不及伸懒腰,另外一个球又来了。二是要坚持人民利益至上的立场,立法不能只是为了完成任务,弄一些模棱两可的条款,部门都能接受,也很容易,但是用处不大。从人民的根本利益出发,出台一部高质量的法律,难度是很大的,是需要立法工作者的境界的。三是要学会运用唯物辩证法来思考问题。


我们经常说“立法”要立“良法”,要想实现这一目标,法律制定的过程就很重要。有的法好看但是不管用,那究竟怎样制定一部比较好的法律?我觉得从我参与立法这些年的体会来说,至少有五个要素是要把握住的。


(一)问题

第一个要素就是要找寻真实问题。立法是为了解决问题的,但是问题究竟是什么?不下一番功夫,可能就不一定能找得到真问题。有时候,有的部门提出要解决的问题,可能就不是真问题。在找问题的时候,要搞清楚各种现象背后的本质问题是什么,这个过程就需要大量的调查和反复的研究,各方面的意见都要听取。


等你发现,这个问题确实存在,是不是就要立法呢?这还要考虑第二个因素,就是这个问题是当前经济社会生活中的主要问题还是次要问题?我们国家的立法资源是有限的,可以大致算一下,一年才53周,国务院即便每周都立法,也立不了多少。到了人大,常委会两个月才立一次法,数量就更少了。所以,立法资源非常有限,要用有限的立法资源解决主要问题。


比如,我们国家的《居住证暂行条例》是从2014年开始制定的,当时,有的部门就主张,这部法律要解决的就是流动人口的管理问题。也就是说,你到一个地方15天,如果不办证,政府就要处罚你,目的就是要加强对流动人口的管控。后来,经过反复调查研究发现,这些问题尽管存在,但是现行的各种法律基本上可以解决,只是法律执行的问题。更大的问题其实是进城务工的农民工各种权益得不到保障的问题,这才是主要问题。


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2023年11月19日,甘藏春在清华大学作“当代中国法治政府建设的理论逻辑与体系构建”主题讲座。(图源/清华大学)


再比如,1998年修改《土地管理法》时,那时候房地产热,当时也有很多人、特别是土地管理系统内部的人提出,这部法律要重点解决房地产问题。但是,经过反复调查研究发现,房地产问题已经有《城市房地产管理法》的规定,另外,国务院第55号令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也已经对国有土地使用权的出让、转让做了一套相对全面的规定。当时,最突出的问题其实是耕地保护问题。在工业化、城市化的进程中,出现了“占地高峰”的问题。所以,怎样遏制占用耕地,才是这部法律所要解决的主要问题。


那么,如果一个问题真实存在,而且也是主要问题,还要研究什么问题呢?就是这个问题究竟是法律执行的问题,还是法制本身有缺陷,需要立法解决的问题?我们有时候,把立法看得很儿戏,不管已有的法律是不是执行得到位,出了问题动辄就说要立法。在中国,有一个比较流行的说法,当出现一个问题,总结时通常有三条:第一,认识不到位;第二,法制不健全;第三,机构不落实。所以要提高认识,修改法律,增加机构,加强执法力量,总是这一套。但是,我认为,在立法工作中,一定要把三个前提性的问题搞清楚,也就是真问题、主要问题,以及是立法问题还是执行问题?这是立法的第一个要素。


(二)思路

第二个要素就是要理顺立法思路。思路问题是立法工作最重要的环节。思路正确,立法就很顺当,并且执行也会很到位。思路不正确,只见树木不见森林,可能短期、小范围看,法律立得很好。但是,一实施,可能就有问题了,有时候甚至可能起反作用。举一个例子,有一座城市,为了创建卫生城市,制定了一部公共厕所管理办法,规定“公共厕所应当文明使用,禁止在便器外便溺”,尿在外面要罚款100元。这个法律本意是好的,但是实际能执行吗?首先你取证就得两个人吧,而且,还涉及到隐私权等问题。所以,老百姓把这部法律叫做“尿歪歪”。这就说明,在发现问题之后,我们还要研究立法的思路。


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2024年12月27日,中国农业大学中国土地政策与法律研究中心主办的“深化土地制度改革助推高质量发展圆桌论坛暨中国土地政策与法律研究中心成立十周年”在北京举行。图为甘藏春在论坛上发言。左一为十三届全国人民代表大会农业与农村委员会主任委员陈锡文同志。(图源/中国农业大学)


这个思路根据什么来确定?第一,要根据党中央的决策路线来确定。比如,1998年修改《土地管理法》时,是怎么确定“保护耕地”的具体思路的?其实,在1996年,中央财经领导小组办公室就布置了由原国家土地管理局牵头的耕地保护调研课题。在调研的基础上,1997年5月18日,中共中央、国务院发布了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》,提出“对于土地管理特别是耕地保护这个事关全国大局和中华民族子孙后代的大问题,党中央、国务院高度重视,经过多次研究认为,从我国国情出发,我国的土地管理特别是耕地保护措施必须是十分严格的,必须认真贯彻‘十分珍惜和合理利用每寸土地,切实保护耕地’的基本国策,必须采取治本之策,扭转在人口继续增加情况下耕地大量减少的失衡趋势。”


那么,究竟怎么保护,就有一个思路的问题。完全依靠行政处罚来解决吗?后来,我们学习、借鉴了一些域外国家的做法,确定了以耕地保护为核心的用途管制制度。“用途管制”这个概念是上世纪90年代才进入中国的。过去,我们土地实行公有制,长期以来都是按所有制来管理土地。后来,我们到国外考察发现,很多地方无论是私有制还是公有制,都是根据用途进行土地管理。在此基础上,我们就确定了“用途管制”的立法思路。用途管制的龙头是“规划”而不是“行政处罚”。所以1998年修改的《土地管理法》尽管争议很大,到现在20多年,小改也很多,但基本上还是遵循这样的思路下来的。


第二,要根据社会发展的方向来确定立法思路。我们现在实行的是社会主义市场经济体制,社会主义市场经济体制和计划经济体制的一个最大的区别就在于,经济活动的主体是多元的。在研究《国防交通法》的时候,当时也面临立法思路如何确定的问题。经过反复研究,最后确定了按照“军民融合”的思路来制定法律。什么叫军民融合?军民融合就是统筹协调所有的交通资源。在平时,所有的资源尽可能地投向经济建设的主战场;在战时,这些资源又能够迅速转变为战争、国防资源,投入到战争中。法律必须解决这个转换机制的问题,这是立法的焦点。把这个问题解决了,《国防交通法》就立住了。所以,我们研究了很久立法思路,最后与部队的同志达成了共识,大家都赞成“军民融合”的思路。后来一些搞国防交通的老同志拿到稿子,看着都掉眼泪,说这是我们期盼已久的,这样立法才真正解决了问题。所以,立法思路的问题很重要。


第三,研究立法思路,还得看中国社会的发展阶段。比如,研究进城务工的农民权益保障问题,背后面临的到底是什么问题?我们中国的城市化,走的是一条不同于西方的发展道路,我们常常很自豪地说,我们用40年的时间走过了西方城市化200年的历程。是不是正确?正确。比如,你到美国、欧洲,多少年去一次,山还是那座山,路还是那条路。到美国首府华盛顿特区,马路咣当咣当响,没有钱修。我们国家则日新月异,你出去半年再回来,可能就已经发生很大变化了。重点是要研究中国这个变化的原因是什么?当然大背景是改革开放。但是,还有具体的原因:第一,我们有勤劳、勇敢、智慧、能吃苦的劳动人民,那时候劳动力资源也很充沛。第二,我们还有一个强有力的政府主导体制。第三,我们城市化走的是一条“离土不离乡”的道路。什么意思?农民进城,但是家里的那块承包地还是有保障的。经济形势好的时候,农民工可以在城里务工,经济形势不好的时候,回到农村至少还有一块土地,这样就不会造成对社会的冲击。所以,我们的城市化,基本上走的是一条“低成本扩张”的路子,发展当然很快。


但是,这也造成了一个新问题,就是城乡二元结构,这个账是要还的。现在农二代就有不少不回农村了,农一代也有很多要在城市里待下来。所以,要解决中国的城市化问题,就必须要解决“人的城市化”问题,要解决农民工的市民化问题。对社会发展阶段有了这样的认识,《居住证暂行条例》的制定也就要朝着这个方向走,这个条例就要变成一个赋权、赋能的法,而不是一个管制的法。这个思路确定之后,问题就好办了。


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2007年,国务院新闻办举行新闻发布会,图为甘藏春在发布会后接受记者采访。


同样的道理,农村集体土地流转的问题,大家也是讨论了半天,核心问题是什么?关键还是中国社会发展的阶段是什么?这个判断很重要。至少在现阶段,中国农村的土地对农民来说有双重功能,一个是生产资料,一个是社会保障,也就是社会要稳定。不然的话,出现几千万上亿的无业游民造成社会冲击,还能稳定吗?如果有一天,进城的农民工全部市民化了,不依赖农村了,农村人口大量减少,我认为,我们的集体土地也是可以流转的,这就是个历史发展阶段性的问题。理想、目标、价值与现实之间,总归有距离,但是,能推进多少就往前推进多少。立法要看现实的制约条件。


再比如,1998年修改《土地管理法》时,有一条“占用耕地与开发复垦耕地相平衡”的规定。主要是因为,当时我们研究发现,中国农村的建设用地的总量大概是城市建设用地总量的五倍,未来中国的城市化是必然的,这就势必要继续占用耕地。而且,由于未来农民要不断进城,所以在占地的空间布局上,农村建设用地的总量是应该减少的,与城市相协调发展。所以就规定了,城市建设占用耕地后,应该相应地开发复垦数量和质量相当的农村建设用地,实现“占补平衡”。后来,有的地方出现了“地票交易”,就是把农村存量的一些宅基地、学校用地复耕,把建设用地换到城市里去,这样就实现了流转。当然,其中也有一个利益机制,就是“级差地租”的问题。


另外,占地建设其实还涉及一个“公平交易”的问题,土地“指标”本质上是土地的发展权。什么是土地发展权?简单说就是把耕地变为建设用地的权利。全世界大致有几种:美国的土地发展权归私人所有,但是美国有一条机制,比如,你是农场主,你想把你的地变成房地产,政府不让,就会把你的发展权收购了,而不是把整块地收购。这样,你就老老实实种地。英国以及其它大多数国家的土地发展权,都是归国家所有,中国走的也是土地发展权国家所有的道路。这里面就有公不公平的问题。比如,你们家隔壁变成了建设用地,但是你这块地还是基本农田红线不能动摇。对于这样的问题,我认为,只能随着经济社会发展慢慢地补偿,暂时没有更好的办法。这是自然禀赋决定的,你能怎么办呢?很多时候,法治不止是个理论问题,立法要考虑实际。在中国,始终有一个发展阶段的问题,我们现在还在集中一切力量推进工业化、城市化的进程,成本太高也不行。慢慢地,经济社会发展了,再反哺农业、反哺农村,现在也已经开始了这种进程,这会有一个过程。


(三)措施


发现了问题,也已经有了思路,立法的第三个要素就是要研究落实措施。法治不只是法律规定的问题,而是要有落实的机制。衡量一个法律的措施,实际上有三个标准:


第一个是管得住。也就是要研究法律规定的措施与待解决问题之间的关系,采取的措施能不能真正有效地解决问题,能在多大程度上解决问题,是不是在所有的地方、不同的时期都能解决问题,在解决问题的同时是否会引发其他问题?


第二个是成本低,就是法律实施的成本要低。如果制定一个标准,大多数人稍微努点力都能摸得着,这个标准就有用,如果标准规定得太高,没有一个人能摸得着,那人们就会拒绝接受这个标准。所以,不是标准越高越好,立法要解决守法成本的问题。现在,做一个守法公民的成本其实是很高的,成本一高,大家就开始不走正路。生活中这样的例子很多,比如,人们到公园去搭帐篷,管理员经常说不允许,但是你悄悄进去搭帐篷其实也没有人管。再比如,过去坐飞机,一上飞机就要求乘客关闭手机,理由是电磁辐射会干扰飞机通讯系统,直到飞机停了,也不可以开机,要等到打开机舱门才行。实际上是什么情况呢?基本上飞机降落还在滑行阶段,大家就把手机打开了,起码80%以上的人都是这样的,也就都变成了违法状态。那你这规定有什么用呢?现在这个问题在一定程度上得到了解决。但目的是要说明,立法要考虑守法的成本。


第三个是做得到。你光说要怎样,但实际上做不到也不行。所以在研究措施的时候,还要考虑机制的问题。立法首先是确立体制,但是一个好的体制,如果没有一个好的机制,可能也起不到作用;一个有一点问题的体制,如果有一个好的机制,也可能起到好的作用。立法中,在讨论机制问题的时候,通常是两条,审批和处罚。其实这是最忌讳的,我们能不能把法律变成社会成员自觉履行的规定呢?一部好的法律应该是让守法者看不到政府的存在,让违法者感到寸步难行。我们现在可能离这个目标还很远。所以,考虑措施问题,重点是研究机制问题。


有些机制是从实践当中总结而来的。比如,研究《居住证暂行条例》的时候,当时的定位是给外来人口提供和城市居民同样的基本公共服务,还有一个就是提供便利,我们开玩笑说“便利”这个词入法是我们创造的。但不同城市的经济发展水平不一样,究竟把标准定多高,是要充分斟酌的。我们当时对全国所有省份和一些大城市出台的关于进城务工农民的保障措施进行了梳理,最后定了一条,就低不就高。这样每个省市都能做得到,因为这是它们自己规定的。但是,如果条例规定得高了,有的经济不发达的地方做不到,就是问题了。与此同时,法律中还规定了一条,上不封顶,也就是“国务院有关部门、地方各级人民政府及其有关部门应当积极创造条件,逐步扩大为居住证持有人提供公共服务和便利的范围,提高服务标准,并定期向社会公布居住证持有人享受的公共服务和便利的范围。”


制定《国防交通法》时,我们确定了要按照军民融合的思路,建立平时战时的转换机制。实际主要是抓两个问题,一个是统一规划,就是要“将国防交通建设纳入国民经济和社会发展规划”,第二个就是利益机制的问题。我们中国有一个很好的传统,就是人民群众永远支援部队建设,不讲代价。这个优良传统是很好的,但是,在市场条件下要想长期运作下去,就需要把优良传统转变为一个长久的机制,这就得解决利益机制的问题。所以,当时《国防交通法》中就定了一条,“交通工程设施新建、改建、扩建项目因贯彻国防要求增加的费用由国家承担。有关部门应当对项目的实施予以支持和保障。”这一条写下来很不容易。比如,修一条路,本来两车道就够了,后来为了贯彻国防要求,战时能够停放歼击机、战斗机,要扩建车道。这样一来就增加了费用,投资部门就不干了,钱从哪出?所以把这一问题解决了,《国防交通法》的问题就解决了。


再比如,战争时,国家要拿你的车去打仗,首先你必须要给,这没问题。但是用完怎么办?所以,这部法律就规定,“民用运载工具因贯彻国防要求增加的费用由国家承担。有关部门应当对民用运载工具贯彻国防要求的实施予以支持和保障。”“公民和组织完成国防运输任务所发生的费用,由使用单位按照不低于市场价格的原则支付。”只有有了这样的措施,《国防交通法》才能落实。


1998年修改《土地管理法》的时候,要解决的是耕地保护问题。但是光靠审批、处罚,还是难以解决耕地占用问题,因为这个问题与地方政府的利益密切相关,传统办法的驱动力不一定奏效。这时候,就要研究增加占用耕地的成本。所以,修改后的《土地管理法》,一个是增加了征地补偿安置标准,第二个就是新增了建设用地有偿使用费,这笔钱拿来干什么?用于支援全国各地的基本农田建设。立法中的利益机制是反向设计的。当然,规划的管控、审批也非常必要。但是,重要的是通过经济机制、法律手段来解决现实的利益问题。后来,2004年和2006年两个文件,又在这个机制上做了完善。


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2006年9月22日,甘藏春接受中国政府网专访,就加强土地调控,促进经济社会可持续发展问题与网民进行在线交流。


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甘藏春在接受中国政府网的访谈中。


我们很多学者在讨论征地问题时,往往关注的是征地只能是公益性的,要用于公共问题,要严格限制私人占地。这从一般道理上讲,当然也是对的,但是拿到中国来就做不到。第一,我们中国没有土地买卖的市场,其他国家大部分是通过土地交易市场买地,买不着了才征地。第二,我们的民营企业都是要盈利的,它的建设用地既不能买,你又不给,那地从哪儿来呢?另外,像美国等一些国家,征地也不是必须要满足公共利益标准。比如,底特律的一个汽车厂要扩建,它买了几块地,有一块地的所有者就是不卖,汽车厂就申请政府批准强制征收,后来告到法院,土地所有者拒绝的理由就是征地是出于私人利益考量,是为了企业自身的盈利。法院的判决结果是什么呢?尽管是私人主张征地,但是创造的税收、就业,还是公共的社会利益。中国现阶段面临的主要问题还是发展问题,中国现代化能够等吗?大家开车走在高速路上,觉得很痛快,但是钱从哪儿来?都与土地相关。与其成天研究一二十年,划目录也划不清楚,不如把重点放在征地补偿安置制度的完善上面。学术研究当然有必要,但是要从中国国情出发。


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甘藏春的著作《土地正义——从传统土地法到现代土地法》在2021年由商务印书馆出版,该书以1949-2019年间中国社会变革与土地制度的互动关系为主线,讨论了中国土地法从传统到现代的嬗变过程。图为书籍封面。(图源/商务印书馆)


那么,征地补偿标准是按照原用途测算还是按照规划用途测算?原用途就是耕地,规划用途可能是建设金融中心,价格相差很大。为了研究这个问题,我出国考察,每到一个国家就去问,基本都是按照原用途补偿,理由就是,规划增长那一块是社会进步的产物,不是土地所有者的贡献。所以,在这个时候我们补偿安置制度就是按原用途的市场价格,加了一定的倍数,后来又搞了征地区片综合地价。但是,这样还有一个问题,比如西方国家是把钱给你了,大家就各走各的,中国可不行。有的地方建设高速公路或者修铁路,把农民的地占了,给了一些钱,过几年怎么办呢?我们要就调地安置,由村集体经济组织调剂一块地来安置被征地的农民,还定了一个“保证被征地农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”的规定。这一条,当时其实也有部门提出是不是可以改为“原有生活水平有明显提高,长远生计有保障”。后来反复考虑,目标是这个没问题,但是最低线还是“不降低”。


到了2004年,我们又发现,征地结束后,不是百分之百的农民拿了征地款就能致富,经过反复研究,又建立了一个被征地农民的养老保险制度。现在我听说有的地方已经达到每个月2000元了,被征地农民等到60岁退休,就可以拿到这笔收入,这样就可以把社会稳住了。尽管这笔钱还是从征地款里面拿出来的,但是有利于解决问题。现在回过头来看,中央说我们改革开放有两大奇迹,第一是经济发展的奇迹,第二是社会稳定的奇迹。在人类历史上,我们的征地规模、批次可能是前所未有的,但是基本上保证了社会稳定。所以这个机制设计就还有一定的合理性。法律人在立法的时候,要看社会效果,我们很多立法措施,归根到底还是这三句话:管得住,成本低,做得到。


(四)价值

立法的第四个要素就是价值判断。我们立一个法,也管住了,也有效了,但是还有个价值问题。就是法律与人类社会的发展方向是不是保持一致?法律与法的价值是否保持一致?比如,为了减少交通事故,就制定一部法律,禁止机动车出行,事故率肯定下降,但是行不行?这就有一个比例原则的问题。


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《法治的中国道路》是甘藏春撰写的系统介绍中国特色社会主义法治道路的著作,书中回答了“近代法治为什么没有首先在中国产生”“法治在中国是如何起步的”“中国为什么选择法治”“中国不同于西方的法治实现路径”等问题。本书已经被翻译为英文、法文、西文、德文、日文等不同版本。图为书籍外文版封面。(图源/外文出版社)


立法中要考虑的价值判断,首先就是法治精神。我觉得法治精神有三个层次,第一个层次是一般层面的法治精神,比如我们所说的“法制”与“法治”之间究竟有什么区别?还有“法治”与“德治”之间的关系。第二个层次,是社会主义的法治精神,它与资本主义的法治精神,有相同之处,但也有所差异。第三个层次,就是中国特色社会主义的法治精神。“中国特色”在早期是为了突破前苏联的模式,强调我国自己的社会主义改革道路,现在我们讲中国特色,主要是与西方相对应而言的,强调的是社会主义。


我认为,既然是“法治”,总归有些固有的内容,比如,把权力关进制度的笼子里、法律面前人人平等、尊重和保障人权、程序正义原则、还有利益平衡和公平正义等,都应该是法治精神的组成部分。我个人觉得,最核心的就是公平正义。大家之所以信赖法治,是因为法律能够保障公平正义。如果立法中不考虑法治精神,只管立竿见影,可能最后就会破坏法治。


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2020年12月12日,“北京大学发展法学论坛2020”在北京大学法学院举办,主题为“国家治理与法治的中国道路”。图为甘藏春在论坛上发言。


在价值判断的问题上,第二点,就是立法要符合法律发展的内在规律,法律的有些规律性内容是人类文明的共同成果。比如,民法、刑法、行政法等不同法律部门,都有一些内在的价值判断,立法中需要遵循。


第三,立法还要考虑社会大众的接受能力。比如,在修改《信息公开条例》时,面临的争论也很大,专家学者认为信息公开还不够,而政府部门则认为存在“滥用信息公开权”的问题。我们研究了很久,确定了“最大限度地扩大主动公开的范围,规范依申请公开的行为”这一修改思路。之所以政府信息公开过程中会产生很多实施问题,主要还是政府主动公开的范围太小了,我们现在就是该主动公开的,必须完全主动公开,大路要打通,这就解决了机制的问题。不能光说这不准那不准的,老百姓肯定不同意。


当然,权利和义务也是必须要联系在一起的,你享有权利,相应要承担什么义务?任何人如果只有权利,没有义务,这个国家就乱了。当然,只有义务,没有权利,肯定也不行。所以,我们追求的是一个良好的社会,一个法律带来自由与秩序相统一的社会。要想充满活力,要靠自由,但是也要靠秩序。只强调秩序,没有自由,那不是我们现在追求的。只有自由,没有秩序,那就是无政府状态。所以,自由与秩序的关系问题,恐怕是一个永恒的题目。


从社会公众的认同和接受的角度看,其实也有一个时代性的问题。社会进步和社会意识的变化,还真不能小看,现在小孩一谈恋爱就同居,西方叫“试婚”,中国不少家长对此都很坦然,包括女生家长也无所谓。但在十年前,很多人都还接受不了。再比如,现在年轻一代吃饭要AA制,这种做法优点很多,能够保持关系的持续,但是年长一代吃饭就不好意思AA制。一般吃完饭谁买单?今天是你,下次是我,弄得还很复杂。所以,社会观念也在不断变化。法律的进步,有时候不是个理论问题,要准确判断社会观念和社会意识。北京过去春节禁止燃放烟花爆竹,大家开车到外地,那里的商家为了招揽顾客,宣传他们那里可以放鞭炮。这两年基本大家也就没有兴趣了。法律是一个时代的产物,永恒的东西可能是原则、理念,所以立法工作也要考虑社会观念的进步。


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2023年5月20日,“中国数字经济发展与法治建设论坛”在北京举行,甘藏春在论坛上以“熨平数字时代的法律波峰”为题发表演讲。


(五)程序


立法的第五个要素就是程序,一部好的法律必须有一套严密的程序来保证,这个程序最重要的就是“公众参与”。西方国家的立法工作,主要是各个政党之间,在议会的舞台上围绕一个法案展开斗争,还包括发动群众游行等不同的利益主张形式。我到美国去,他们国会图书馆的研究局有500多人,是为议员配的立法助理。当时,我就问了一个问题,我说你们议员要起草法律,具体做什么?他们说:议员需要我们提供帮助的话,我们就会提供帮助,如果发现草案违反宪法或其他法律,我们可以提出来,但是他们不听,我们也不管,我们只是按照纯粹的技术思维办事。所以,在立法程序上,它主要表现为政党政治,利用公开的舆论、利益集团施压这一套机制运行。


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2011年4月19日,国务院新闻办举行新闻发布会,图为甘藏春在发布会上介绍土地督察工作情况。


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甘藏春在新闻发布会上回答记者提问。


在中国,我们的立法工作是通过公众参与来保证的。比如,1998年《土地管理法》修改,当时是第一次全民讨论普通法律,这个讨论我觉得很有意义。讨论中,大家争论得很厉害,因为土地问题,谁都能说上几句。就像毛主席说的,城里的人和农村有着千丝万缕的联系。我记得在全国人大法律委员会讨论的时候,讨论另外一个很专业的法律时,很少有人发言。但是,一到讨论《土地管理法》的时候,科学家、老将军、文艺界都来发言,很不一样。当时,广东的一名基层民办学校的老师发了一封长电报,建议把“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”作为基本国策写入法中,后来这条建议就直接被法律吸收了。专家学者提的建议被立法机构采纳,还真很少有采纳得这么直接的。


立法程序的公众参与过程,实际上也是一个利益平衡的过程,是一个不同意见逐步集中的过程,在某种意义上还是一个能够以最小成本实现直接民主的方式。因此,立法过程要公开透明,要允许有不同意见,这是一个保证立法质量最有效的途径。当年,《土地管理法》最后是以三票弃权、其余同意通过的。虽然争论得一直很激烈,但是从结果上看,高度民主下的集中可能更有优势。争论越多,最后效果反而更好。


再比如,在修改《反不正当竞争法》时,面对的问题是,互联网企业交易平台的不正当竞争行为,要如何认定?当时我提出把几个大型互联网公司的法务部门找来,与他们在会议室中一起研究出一条,形成了共识,最后就用这个方案报上去。搞法律的,不可能什么都懂,法律逻辑框架这一块,你可以有自己的认识。但是,更专业的问题,要交给专业的人去做,要充分考虑利益相关方的意见。


在立法过程中,各方意见的集中,肯定不可能是完全同意的。立法决策要充分考虑利益的受益方是谁,受损方是谁,可能有时候受损还谈不上,就是利益减量化的一方是谁。要考虑有哪些主体,对于他们的损害有什么补偿机制,这都需要权衡,这就不是靠教科书了,而是要靠政治经验。当然,最厉害的就是两个部门打架,如果最后争议还没办法解决,就要到中央层面去解决。这时候其实也已经不再是法律问题了。对于这类问题不能久拖不决,这实际上也算是中国的一个体制优势。


总之,立法过程应该是一个各方共同参与、消弭理念差异、弥合利益分歧、寻求制度共识的充分博弈的过程,这样制定出来的法才能获得最广泛的民意基础,成为社会的最大公约数。也正是在这个意义上,立法,必须要有一个程序保障,不要怕意见多,真正有意见出来,大家知道了,最后立法机关讨论的时候反而好办。这恐怕是中国未来发展的一个趋势。


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2025年9月5日,甘藏春部长在接受立法研究院访谈后与访谈人阮汨君、赵健旭合影。(供图/立法研究院)



排版|龚月玥
一审|龚月玥
二审|阮汨君
三审|郑春燕


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