第二期“立法名家讲坛”的主讲人为台湾政治大学教授苏永钦先生，主题是“提高法律理性的立法学——特别从体系观点来思考”。浙江大学光华法学院常务副院长、立法研究院院长周江洪主持本次讲坛。浙江省人大常委会法制工作委员会主任任亦秋，浙江省人大常委会法制工作委员会办公室主任田梦海，浙江省台州市人大常委会法制工作委员会主任於艳华，浙江省台州市人大常委会法制工作委员会副主任张伐等领导，浙江大学光华法学院副院长、立法研究院执行院长郑春燕以及省属各高校法学院的师生代表齐聚月轮，在“楝花飘砌，蔌蔌清香细”的月轮山共飨法学盛宴。

一、立法学作为一门学问

二、回到法源结构的思考

三、每次都做体系的盘点

四、法域与其介面的检视

五、法律类型与其标准化

六、规范类型与条文结构

七、以任意法的立法为例

八、从解释方法反馈立法

九、法典为何是历史工程

十、开放有机多元的体系

以下为演讲内容

尊敬的周院长、郑副院长，三位今天到场的立法学真正的专家，任主任、田主任和於主任，还有各位老师、同学，大家晚上好！

很高兴一年半前第一次在小礼堂做了以“法律作为一门学问”为题的讲座，直到今天还是非常温馨的回忆。隔了这一段时间又有机会来这里报告关于立法学的思考，我其实是既惶恐又激动的。一方面，立法学的重要性日益增加是毫无疑问的，虽然在台湾我们也开始注意这个问题，但是它到今天还不是一个学科，书籍也非常有限，相较来说在这方面大陆的研究走得比较前面，我知道浙江大学和浙江省人大立法研究院决定共同来做一个长期的立法学研究的项目，看起来是有很大的决心，希望有一些突破，所以我觉得我自己躬逢其盛。另一方面，虽然说实在的，我对于立法学没有太深入的研究，但是看到这么多的专家，这么多的老师们，我感觉很兴奋，跃跃欲试，在很短的时间写了几个问题，完全是野人献曝，抛砖引玉，我希望能够在预定时间内把我匆忙想到的一些议题向各位报告，请各位给我指教。

对于立法学这个领域，我在很早就有研究的想法。法律人的工作都是在下游做法律文本的解释，如果上游的立法能够做得好一点，毫无疑问，我们后头很多文章、书就可以不用写，对整个社会来说应该都是很美好的事情，可是目前来看法律人似乎没有给它足够多的注意。我在德国读书的时候第一次接触到一本瑞士人写的立法学的书，就叫《立法学》，发现这是一个非常有意思的学问，接下来又看了一些大大小小的书。但是，回到台湾以后发现它始终还是一个根本不受讨论的东西，更不用说作为一个学科了，有一些大概是参与立法工作的专家写的书当中把它称之为“议学”，就是国会议事的讨论，是程序为主的一部分立法技术，但是对于立法学本身的存在，它到底要研究什么，其实是不清楚的。

我后来也开始注意美国的一些立法学讨论，他们也会使用所谓的“立法技术”，即“legislative drafting”这样的标题来进行系统性的研究。但整体来讲，好像没有完全能够满足我们法律的需要，或者说没有什么真正可以回应、提升我们法制的内容。所以今天郑老师让我来谈这个问题，我就从法律理性这个角度出发，看看是不是能够抓到一种和我们法律人的工作比较能接轨的方式。到目前为止，在德语系国家，瑞士、奥地利、德国，尤其是它的公法研究基地，有比较多的著作，之中多半会把它称为“立法学”，“Gesetzgebungslehre”，而不用“science”，即“科学”这样的描述，有的时候用“技术”或者“艺术”，在之江图书馆我借到了一本写得不错的书，里面就称之为“艺术”。在美国的书中把这个研究范围定义为单纯地怎么去起草法案，或者就叫“draftsmanship”，即起草的技艺。我这几天为了恶补临时读了一些非常好的整理，当中多半就叫“立法学”、“立法教程”，有趣的是它们附的英文都一致地称之为“science”，可以看出有比较大的企图心，把它变成是科学性的研究。

所以它的本质到底是一个科学还是一个技术、艺术？这里要看你怎么去界定其内涵，如果认为它是科学，一般是比较系统性的研究，而且对议题具有相当的开放性，方法是非常严谨的。如果认为是技术，那就比较有目的性，为了达到什么样的目标，而去制造一种工具，去做的一些系统的研究，这里确实不容易界定。我们在很想把立法工作做好的同时，恐怕不能不先把研究的性质做一个界定，它到底是一种像政治、社会、经济、公共政策那样的事实科学，或者是像我们法学那样的规范科学，或者两者兼有，这是一个我们需要回答的问题。

现在看到的国内外对于立法学的研究，大都是关于立法的主体或者是立法程序，再就是一些立法技术、立法政策，在这之下还可以细分为非常多的项目。那么，跟既有的学科来比较，它的独立性在哪里？宪法对于法律产生的规定，毫无疑问属于统治者行为最重要的部分，是主权意志的表达，所以就立法权而言，它的主体、过程这个部分，相当的内容是规范面的、宪法的一个分支，但是也有很多内容的思考已经可以作为一个政治学的分支。以德国为例，有一个学科叫做法政治学，包含了司法政治学、立法政治学，是从权力的正当性、效用的角度去思考立法这件事情。当然，立法学更多的内容涉及到怎么制定出一个好的法律，这跟公共政策的研究有关，公共政策研究跟经济学、政治学等很多学科都有结合，比方很多人讨论到公共选择的理论时，都放到公共政策里去谈。

到目前为止，我们看到的立法学一方面还没有取得像法学那样明确的规范科学的定位，也没有取得实际制度上、体制上的一个学科的定位，或者是像法社会学、法经济学、法政治学、法人类学那样取得跟法律相关的事实科学的定位；另外一方面，它涵盖、混合了很多讨论对象，包括规范、事实，总合了许多的分支，但是它的独立性还在形成之中，这可能也意味着我们的研究可以参与这样的一个学问、学科的形成，是一个有趣的挑战。

我过去在思考，法学好像走到了瓶颈期，我们该往哪里走，大陆也有很多讨论提出法教义学似乎越走越窄，因此应该和更多的知识结合，去学习，形成所谓的社科法学。社会科学作为一个事实科学，具有不自限于学科本身的特征，即使把它称为法律，作为社会学、政治学、人类学的分支，仍然是以全人类社会作为证成的基础，它的研究对象是事实，性质是科学。这跟我们所习惯的法教义学以及法学院固有的、支撑法教义学的史学、哲学、解释方法论是有非常大的不同，后者是纯粹的规范科学，必须建立在既有的主权国家的基础之上，外国法顶多作为比较的对象，但绝对不是主要的内容，其研究的对象是规范，就学科的本质而言不是一个狭义的科学，更多地是基于人文。我上次以“法律作为一门学问”为题作报告的时候就提出这样一个想法，法学要突破它的瓶颈，去和更多知识的领域接触的时候，直接跳到高度抽象而且跟它差异很大的学问，帮助是不大的。也许结合我在欧洲看到的各种的法理论，更好的选择是在折中的范围内，也就是混合的事实跟规范的领域内去做研究。我整理了一些中间范围内有可比较性的领域，比方说研究经济，但是以规范解释作为目的去提升论证的合理性，方法上跟法经济学还是有一定区别的，更多的是结合实定法或者是法事实研究和法社会学的差异。

法学研究的未来版图

所以，我的意思就是，把立法学界定成是事实科学可能对我们的帮助并不大，因为它距离我们的规范过于遥远，因此可能需要把它拉到跟实定法更接近的地方，去思考怎么在上游去做出更好的法律，以这种方式来思考立法学的内容，这是我初步的想法。到目前为止，我匆忙阅读的这些中外的立法学的教科书给我最大、最直接的感想就是没有清楚的方向，读完这些书并没有一种满足了需求的感觉。这个学科多数的预设是以法律人为主要的研究者，所谓法律人，就是从事法学研究的人，或者从事法律工作的人，他们基本上是以法教义学为主要的知识基础，要把他们的研究、思考往上延伸到法律的制定、法律的产生，就需要去理解、掌握法律人的强项是什么，法律人的需要是什么。

到目前为止，我们看到立法学的内容大部分虽然不是没有意义的，但它只是把一些既有学科的知识汇集在一起，看不出独立性，没有提出一些特别的问题，也没有建立一套特别的评价标准。我以为在读完立法学的书以后再看民法典的草案、行政诉讼法的草案，应该会有一个不同于读立法学研究之前的、更清楚的标准，知道该怎么样改比较好，但是我们现在还是停留在法释义学的思考，或者通过比较法的视角来看，并没有增加太多的能力。这里最大的问题就是忽略了知识的客体是“法规范”，只有这样，我们才能解释为什么虽然法规范在不同的法律文化、法律传统里处于非常不同的状态，德国的法学者和美国的法学者对于法律怎么适用、解释的方法南辕北辙，但是美国研究立法学的学者写出来的东西和德国的研究立法学的学者写出来的东西差不多，也许这也正是一个思考的切入点。

我认为立法学的研究可能没有抓到方向，没有抓到法规范的差异，这个差异就是我报告的副标题所讲的体系的思考和非体系的思考的差别。因此，在研究立法学的时候可以回到思考法规范是怎么回事，然后就会发现，也许立法学就住在法教义学的隔壁，翻过了墙就是法教义学。

也就是说，同样的这群法律人，他们在做法教义学工作的同时开始渐渐往上游走，走到立法，此时他们处理的是同样的规范，只不过第一个工作是怎么去解释、适用法律，第二个是怎么去改善它。法教义学本质上就是说，我不去质疑法律的妥当性，就像一个圣经的信徒一样，做圣经的研究者，只是把圣经内容作一个最好、最和谐、最符合现状需要的解释，从来不会否定圣经的内容，法学亦复如此，可以讲得更夸张一点，法学就建立在“恶法亦法”的前提上。当你一旦可以不需要坚守“恶法亦法”的时候，也就是你有机会去改善法律的时候，这就是刚讲到的隔墙的立法学，如果立法学做得好，就可以使得上下游可以处于更好的关系。在德国也好，大陆也好，台湾也好，法学论述里，学者的教科书、论文里，常常在最后结论中加上一句，如果这个条文改成怎样，问题就很小了，或者根据哪个外国法，也许这样改会比较好，虽然论文的主旨是法律的解释，甲说、乙说哪一个比较正确，可是会附带提一下对法律的评价。换句话说，法律人不是没有立法学的思考，只是这个思考在法律的世界里、在他跟他同僚的对话里是没有太大意义的，因为这不是他的工作。

法律研究里面并不缺乏对未来法的思考，在拉丁文中现行法是“lege lata”，未来的法就叫“lege ferenda”。从体系的角度来看，立法学真正的意义就是要把这种边缘的、即兴的“lege ferenda”的思考集中起来，做一个系统的研究，进而就法规范去做很好的改善。为什么目前立法学没有办法和法教义学对接呢？这里的问题，就是我前面提到的，因为忽略了法教义学的精神。法教义学就是把法规范做一个体系的整理，把各个法律的内涵做最符合体系的理解，忽略了这一点，立法学的研究突然丢掉了体系，就抓不到重点了。体系思维不是偶然的，在18世纪之前可能还不一定是绝对的，在那个时代，法文化不像今天有鲜明的不同。在英美法的世界里，也有Jeremy Bentham这样非常信仰体系的人，在欧陆的世界也有很多人会嘲笑体系的荒谬性，但是，慢慢到了19世纪，两个法文化都确定成熟了，大陆法系也形成了非常清楚的内涵和背景。

我们在思考法律问题的时候，不要只看一个问题、一个个案，一个漂亮的判决可能是类似所罗门王的智慧，但如果它对整个体系没什么帮助的话，也许看看就好。大陆法系的思考更重视判决和体系的融贯，也许对于个案来说不是最好的答案，可是只要它是最符合这个体系的答案，可以让这背后体系的原则有所提升，那它就是更好的答案。这种思考，没有办法客观地说正确与否，但是正是在这些背景之下形成了体系化的司法，也就是法教义学，简单地讲就是把规范做了整理，按照法条关系的远近、性质归总，然后类化，开始有所谓的债法、物法、身份法，再去细分一个一个门类，最后形成越来越清晰的法律领域的轮廓。法教义学慢慢地从单行法形成的体系，我们称之为内在体系，又会外部化，在大家达成共识以后，国家公权力部门把它定成法律，甚至变成法典，法典成为了体系的结果，也是再体系化的开始，又不断地进行，这就是大陆法系国家对法规范的思考。这种思考之所以会形成高度的传统跟路径依赖，就是因为越来越制度化，到了后来一些本位主义也出现了，法教义学就变成大陆法系国家没有办法回避的、最主要的思考方式，当然也很难去改变。

如果我们看到这样的背景之后，再去思考有意义的立法学如何让它可以跟它的下游司法对接起来，就要明白法教义学是从法条出发，从法条之间找到一个合理的制度，将这个制度慢慢往上形成小的领域，例如不当得利法、债法，再慢慢形成一个大的领域，即民法。法律领域之间会随着社会变动再去整合，法教义学再去强化法域之间的关系，也就是我说的介面。司法部门也参与法教义学的形成，大陆法系国家的司法，基本上是跟着法学的思考走，从法的解释，到法的续造，可以在小范围内进行回应，也可以延伸到这个范围的不远处进行续造。立法者在大陆法系国家也是从这样的一个思考出发，从单行法，然后慢慢开始有多层次的法律，需要注意到法律的层次关系，比方在台湾地区，先有一个土地法，后来又有“三七五减租条例”作为特别法，法律“普通—特别”的层次就出来了，到后来可能再上面有法典化，再有一些大的社会改变，就是再法典化，我们现在要思考就是这中间的对接，认识到这中间其实不断地在相互影响。

如果忽略掉我们大陆法系的背景而采取像美国式的思考，可能就会有很大的问题。在Larenz《法学方法论》的教科书里，谈到法律续造的时候就用了一个隐晦的概念，叫“立法计划”，即并不需要一个很具体的立法计划，隐隐然存在一个立法计划就可以去做一些续造。立法计划就是一个小小的立法开始，接下来就在这计划之上、超过计划的部分通过立法的方式把它延伸，先把一个法教义学的内部体系变成一个外部的体例，然后再继续去形成新的内部体系，这两者不断地互动。在“法律作为一门学问”的报告里头，我也提到了大陆法系和英美法系的差异，最好不要只抓住一个案例或者是制定法，不然你会发现两者都有案例，两者都有制定法，真正的差异是这两者之间的关系，即这两者之间怎么样有机地结合起来。在英美法系中，最后发展出真正的法源的时候，法条只是一个材料，案例才是适用的规范，除非用法条直接可以找到答案。而大陆法系虽然也大量地使用案例，但是案例只是为了来合理化法条发展出来的法教义学，只是法教义学的一部分，真正的适用的还是法条。也就是说所有大陆法系国家法院的判决，即使法官引用，或者私下阅读了几十份判决，最后判决主文、判决理由还是回到一个特定的法条，一个请求权基础，然后用三段论法进行论证，不会像英美法一样，在遇到争议时去找先例，然后类比论证，这是两种完全不同的思考方式和法源结构。我们可能对法源结构里的制定法也要有一些了解，英美法的“legislative drafting”说明怎么去草拟法案，而每一个法案对他们来讲是一样的，就是一个单行法，不管哪个法都是单行法，因为不存在体系的概念，没有普通、特别的关系，不存在法典的思考，他们不是不懂，是很排斥。我刚提到的边沁是极力主张要制定法典，反对案例法，把理由讲得非常有道理，可是英美的法文化排斥这种东西，他们认为不好。他们喜欢所谓的案例法， “逢山开路，遇水搭桥”，碰到一个案子，看能不能找到先例来解决问题，在非常特别的情况下，也可以推翻先例，但基本上不会从这个案例去想到其他的情形以及它们之间的关系，哪个是上、哪个是下、哪个是特别、哪个是普通。所以英美法系单行法的第一个功能是整理案例法形成的成熟的原则，极少数的时候是要去纠正案例，更多的时候是回应当时社会的变迁，要是法律还不够解决，就利用公共政策形成它的法源。但是无论如何，英美法系在制定法律的时候，都是采取案例思考，跟个别案例的思考是一样的，是同一个法源结构，因此两者可以相互搭配。可是大陆法系不一样，大陆法系的体系思考是一贯的，在法条、法律方面是从开始很粗的、零散的法律开始，慢慢地解释出来，在后的法律优先于它，这个法律特别于它，这个是一般法，这个是特别法，慢慢把法律的轮廓厘清。假如是普通、特别的关系，那么后来的修改就按照普通、特别的关系去处理，到最后可能变成一个法典，它的案例也是为了这个体系而存在。大陆法系的案例，从来不在意同案同判，是不是主旨、重要事实相同并不重要，重要的是案例里是不是有一个重要的法理，它是否和我们现在这个法体系更契合、更能说明。所以两个法源是不一样的，结合起来，更不一样，一个凸显议题的思考，一个凸显体系的思考。

从法源结构的角度思考

在英美法系，法律都是单行法，是跟案例相互依存的，但基本上只是给案例提供解决问题的基础而已，案例才是真正、最具有拘束力的法律。相对的，大陆法系的案例是依附于制定法，而制定法是不断地体系化的，形成越来越清楚的体系，最高的境界就是法典，不过通常的法典不能涵盖全部，到后来或者之前就已经出现了特别法。如果我们不能回到这样的法源结构就去谈立法学，写出来都是一样的东西，它显然帮助不大，因为都在门外，没有进到门里。

体系思维当然还是要问，它是不是已经过时了？在变化如此之大的21世纪，可不可以完全把它丢掉？

至少到现在为止，它还是有一些不可替代的优势，体系最大的优势有四点，一者就是找法快速，不需要在图书馆翻许多案例，查案例汇编去找最好的答案，用脑子里输入的体系程式，很快就可以找到差不多的答案，一个民法的问题，如果在亲属编找不到，就可以跳到民法总则，如果你在债各找不到，可以到债总、到民总。二是体系可以储存大量的规范，通过提取公因式的做法，以德国潘德克顿模式为典型，今天中国大陆的民法典也走到了这种模式，如果适当运用提取公因式的立法技术的话，就可以储存大量用来回应社会变化的规范。其三是可以非常精准、有效地立法，比如大陆法系国家的法律中要解决一个交通问题，修改一个交通法规，立法者立刻就会形成一个跟交通有关的体系，最后可能只要在特别法改两个条文就好，其他就用原来的法律，或者因为交通政策已经非常不同，需要改变比较一般性的法律原则，对立法者来讲，根据规范体系抓到问题，如果不需要动到别的地方就可以把问题解决是有非常大的方便性的，国会的辩论也只需针对那个问题就好，不必每一个政策、每一条法律去争论。像美国非常普遍地出现法律的内容变动非常小，但是定了两三百条供大家去讨论，从大陆法系的观点来讲，这些问题通过某个总则性的条文都可以涵盖，不需要每一个法来一套原则的重复。其四，法律系统的传承、法律教育也更方便。我们法学院的同学把民事诉讼法、刑法这些法律的根本原则以及它的体系，哪个是普通法、哪个是特别法放在脑子里，基本上就可以开始办案了，不需要在事后增加很多学习的成本。以上四点中的前两者有利于司法行政和人民用法，第三者有利于立法，第四者有利于法制的传承，这四个体系的功能基本上用在司法也好、立法也好，都是一致的，都有很大的好处。所以，至少到现在为止，尽管大陆法系的法律方法出现了很多的问题，有很多僵硬的地方，看起来没有效率，但从长远的、更广泛的角度思考，它还是有它殊胜、优越的地方，暂时还是可以在这个体系里头去思考、去建构，去处理我们日常生活的问题。

体系思维其实不能局限于一小部分，在我看来，立法学涉及到的所有问题，直接、间接都是跟体系的思考有关系的。包括立法的形式、立法的程序、立法实体的内容，所以当看到立法学的教科书谈了很多的内容，却没有出现这些思考的时候，你会觉得有点格格不入，原因就在这里。我们每一次立法，面对的其实不只是一部法，比方今天我们要去处理一个消费者多层次传销的社会问题的时候，我们不要急着为它立法，要先思考一下，在我们的法律里头已经有哪些处理方法，哪里是不够的，因为这个改变可能会牵动别的法律，所以必须一起做一个盘点，这个就是在我看来，大陆法系的立法者、立法学需要注意的地方。如果你读的是美国法的立法学，它不会告诉你，你处理这个法的时候要去照顾别的法，因为他们不认为这有关系，在美国连法律领域的概念都没有，不会去问一个学者说你是做公法还是做私法，你是做经济法还是做商法，因为没有太大的意义。但是在大陆法系，它必须这样，你要注意到这些法规范的牵连性，司法判决也是一样，如果你以为这个判决只是解决一个争议，那其实法院没有绝对存在的必要，仲裁机构完全可以起到这个功能。一个现代国家的法院最重要的，是通过每一个判决再去强化它法体系的权威、法体系的功能，一个判决有它的主观的权利保护的意义，也有客观的法的理性的强化作用。一样的道理，每一个立法、每一个裁判都要考虑到整个体系的问题，所以我们常说大陆法系的法官就是一个系统管理师，美国的法官是一个社会工程师，他常常去创造很好的、不错的规范，但是大陆法系的法官的创意是在于怎么把系统管理得更好，这也可以说明为什么很多国家各自在立法的习惯、传统上出现了“包裹式”的立法。我在台湾大概是最早谈这个问题的，将近有30年了，我在媒体上投书、写文章，不断地说为什么我们国家的法律是一个问题用一个法律解决，一个问题指出一个法律，明明我们的法律直接、间接，上面、下面常常碰到很多法律，可是行政机关、立法机关都不觉得要一起修改，因为它们认为立法就是立这个法，其他问题碰到再说，这是一个缺乏体系思维的立法结果，所以我后来实在是没有办法满意这种现状，就夸张地说台湾的立法还在19世纪的手工业时代。

有时你要处理的是A问题，你要牵连到B、C、D，即使可能是很小的牵连，你要怎么去处理？最简单的方式就是“包裹立法”。在大陆的《立法法》已经有这样的一种选项，其实是一个进步的立法，在德国将其称为“外套法”，比方要去处理消费者保护的一系列的问题，可能涉及到甲法、乙法、丙法，不需要又重新制定一个丁法，只需要让甲法、乙法、丙法都做一些修改，可是我又要让立法者、让人民知道，现在讨论的是一个问题，那就选择用一个外套，把它叫做某种交易或者经济问题处理法，或者经济刑法改革法，把散落在各法的相关的经济、刑法的规定摆在一个法律当中，当这个外套法通过了以后，再由国会或者主管的部门去公布它的类法，在德国叫做“根法”。这是一个立法行为，是一个政策，一次聚焦式的辩护，非常好地帮助体系做了整体的改善，真正的核心可能是甲法，其他的只是配套改变。很多人都以为德国的民法一百年不改，到了一百年以后才有一次修改，也就是债法大改，但事实上德国民法每年都改，只不过大部分是配套式的修改，就是在修改那里的时候，这里也配套、零星地改一下。

日本也有类似的做法，会在法律的附则里面说明法律修改的情况，比方修了合同法，然后顺便把民事诉讼法进行配套修改，这是现在的大陆法系国家，至少起码要做的一种体系性的交代，但是，台湾到今天还是不这样做，对于其中的原因我不能很好地理解，大陆现在的法律修改有越来越多是走这个方向，这也是体系最自然的结果。

在内容上加入体系思考会让你清楚地抓到问题，比方就这个法律很快地可以确认法律领域成熟的程度，它可能已经是像民法或者一般的行政法一样非常大的体系。如果是在体系中非常底层的、特别性的问题，它涉及到的体系考量是比较少的，那就可以做自由度比较大一点的方案的选择；如果是比较一般性的规范，那你的思考要非常的谨慎，要做更多的评估，方式是不一样的。要根据处理的法律对象作出不同的考量，不能把每一个制度都平等对待，其立法的自由度不一样，指导原则也是不一样的。如果涉及到指导原则的改变，那是一个很大的、顶端的问题，比如刚完成的德国民法总则的修正，在自然人、法人之外，把消费者和企业当成权利义务的主体，这就是指导原则的改变，在某种意义上已经是某种程度的再法典化。所以，再法典化或者是修正的差异不在于条文的多寡，而在于是不是涉及到指导原则的修正。我们从宪法出发也有这样的思考，可以看得出来，在像瑞士、奥地利、德国等一些国家，宪法的修改，如果涉及到实质的原则的时候，要通过不同的程序来做，也就是说它在立法的态度是不一样的，从这里可以看到体系跟立法的关联。

另外，我们也可以看到体系内部当它一个个法域化以后，我们早期有公法、私法，还有诉讼法，到后来出现第三法域，劳动法、社会法等等，很多法域不断出现，又不断地整合，这里头的关联性，我把它称之为跨法律的介面，会有一些立法应该回应这样的需要。比方在民法里头，大陆的《民法总则》第153条，《合同法》第52条，我把它称之为“转介条款”，就是在处理两个法域之间的问题，把公法的内容引入私法，这样一个简单的概括规定，它影响是非常大的。台湾《公平交易法》第45条、第46条也是如此，其中第46条把竞争法和管制法用一个条文连接起来，也在概括地处理两个法律领域的问题，这就是介面的立法、介面的法教义学。像这些就是立法者最后上升到最高的高度的时候，会去想怎么样去立一个需要的法律。所以我想说的就是，立法就在法教义学的隔壁，法教义学累积的问题、知识，会作为立法的基础，而且必须作为立法的基础。

法体系底下的法律其实是有很多种类型的，我匆忙作了一些简单的分类，比方我们可以非常大地将法律分为秩序法和政策法，刑法在我的概念里就是秩序法，它反映社会最低的伦理要求，当然可能会有一些行政不法和行政管制是政策性的，我们也看到刑法也开始越来越多地承担某些政策的功能。相对的，民法是一个秩序法，有些特别民法，比如经济法也具有政策法的功能。用法体系的思考方式，可以把法律进行分类，并且作为立法的前提，没有这些分类，你不知道什么程序是最好的程序，要找哪些人来参与立法，用什么程序去做，立法技术要注意哪些东西，所有这些都建立在体系观点建构的分类上。一个成熟的法域会有法典，大部分的法律领域都还不到这种程度，这是一个比较重要的、一般性的考虑，然后再体系化的结果，会把比较特别的丢在外边叫做特别法。在特别法里也有一些分类，范围很小的称为措施法，因时制宜的称为限时法，因地制宜的称为限地法，还有越来越多的试验法，在《立法法》当中已经有好几个条文来处理试验法，台湾的《中央法规标准法》到今天还是停留在三、四十年前的思考模式，没有试验法，但是立法实务中已经开始出现，像最近通过的金融的“监理沙盒”就是一种试验法。在台湾，我自己对于从日本继受的一个立法种类，基本法，一直抱着很大的怀疑，它到底有多大意义？在宪法和普通法律之间定一个不是那么具体的，又有一些具体条文的法律，但是一般来说抽象指导原则，在效力上又未必能够优先于后出来的同位阶的法律，实际上制造很多用法的困难。但是立法者有这个癖好，政治上的效果很大，如果要去凸显某个部位的地位，就会去制定一个基本法，我不太清楚大陆是否也有这种立法倾向，我认为这可以再考虑。基准法的分类也是从日本参考过来的，但它的意义不一样，它是划定最低限度的立法。我认为我们可以用体系的观点先给法律做一个分类，然后再去思考立法学的配套，第一个就是要把它标准化，在我们的《中央法规标准法》中有一个初步的标准化的方式，就是依照法律的特质、功能去做，比方法律就有四种说法：一般性的叫法；律目前基本已经找不到；通则的规范比较抽象，涵盖面比较广，它底下可能会个别化到各个地方、各个门类；比较具体的、政策性的叫条例。这是所谓标准化的一种方式，即通过名称，另外还有一种很重要的方式就是通过目的的宣誓来把法律差异化，在这里可以看到秩序法和政策法二分的重要。将所有法律的第一条都用来规定目的，有的时候可能犯了一个很大的错误，如果它是一个秩序法，不是一个政策性的法律，没有一个非要追求到的、清楚的目的，比如提高就业、让经济发展快速、让人民参加交通建设的时候，法律只是一般性的规定、一套秩序，我们把它称为秩序法，民法就是其中一种，不需要在第一条说明制定民法的目的。另外很重要的就是普通法和特别法的差异，在台湾，我们通常会在第一条就说明这个法跟其他法律的关系，比如“有关……，另有其他法律规定的依其规定”，表示这是普通法，所有其他的特别规定都优先于本法，是特别法，如果把它定位成是一个特别法，就会写“本法未规定的，依其他法律规定”，这就是一个体系思考下的标准化。没有这种观念的情况，在台湾随手就可以举出许多例子，比方两个特别法，互相特别，不知道到底谁优先于谁，当然，你回到罗马法就有后法优先于前法、特别优于普通的原则，但是它在第一条就讲两个都是特别，那就不知道谁是特别，造成一片混乱，这个就是立法者不用心的地方，没有按照体系的观念去建构慢慢应该要越来越清楚的法律层级的关系。

规范的类型，我举三个例子。首先就是按照它的效率强度来看，像我个人经常运用，觉得很有分析的便利性的就是管制跟自治的二分法，即国家要改变人民的行为的法律跟均由人民自己决定的法律。在国家的规范体系当中有一种是强行的，即强制，有一种是任意，也就是说国家只是给你参考，你可以改变，不一定要遵守它。我们常常忽略掉在要遵守的法律之下其实还可以做三分：一个是你非改不可的，即强制或禁止；一个是无关强制或禁止，只是你不能改变它，但是你没有要遵守的义务，如果你没有照做，可能会出现不利于你的结果，但不是责任，所以我们把它归类于自治规范；还有一些训示性的规范，基本上只是引导，但是没有任何不利的后果。像这些你去分析了以后，在立法的时候就可以去做一个恰如其分的选择，在民法里面我们可以看到很多的规范是任意性的，使用“应”、“不得”等语词，可是你不理它不要紧，你可以创造不同于它的结果，那个叫任意规范。但是在任意规范里头又夹杂了一些强制性的规范，比方在有名契约里的定义，或者在合同法通则里头的一些自治性的门槛，或者是一些赋权或责任、效力、解释规则，或者对第三人效力等。因此立法者要有这样的意识，制定民法的时候，由于中文的用语很难清楚地区分表达，尤其在大陆要求用一般人可以懂的语言，不管是自制、自制性的强制或者是管制性的强行，都是用“不得”、“应”，导致法官有时候就不知道这是非这样不可，或者其实并没有真正的强行的意思，只是会有不利的结果。另一种规范类型就是完全法条和不完全法条，所谓完全法条就是说根据法律条文，大家就可以找到一个问题的答案，如果条文本身还不够，还要配合其他的，那就不是完全法条，最后一种是具体的法条和概括的法条的分类。

因为刚好最近在浙大参加民法典合同分则的研讨会，我就以有名合同为例来说明规范类型的思考和立法学的关系。如何立法，如果有立法学的思考，首先应该要问它的任务是什么，花了很大的力气，说服了所有的法学家都说这件事情出租人要负责而不是承租人要负责，可是有一个人读了这个法条以后，他就跟他的出租人说，我们不要这样做，我们倒着做，那所有这些法学家的努力都白费了，毫无效率，因为这是一个任意性条款。那要怎么样去规范人民？想用有名契约去改变他的行为方式通常是白费的，因为去定义这个叫金钱借贷合同，那我就不叫这个，我绕过它，基本上都会出现这样的问题。所以对于有名合同，我的看法是完全可以不进行规定，它之所以定，一定有帮助，它紧跟着绝大部分人最常做的交易去帮他定好契约，降低交易成本，但通常进行一些小额的买卖或甚至租赁，我们都不签约，因为签约是很花成本的，加在一起就是社会的成本。所以，立法者的任务不是要去找有问题的合同，而是要找最常见的合同。还有一个很重要的观念，今天在任意性的合同里面，我们的社会已经进入到进入公私分工的状态，也就是人民自己可以定，某甲和某乙就可以订立一个和国家规定不同的合同。更多的时候是由共同的组织，比如消费者组织、产业组织去定一个合同，那个叫格式化的合同，格式合同跟有名契约有不一样的功能，它更精确地针对没有那么常见的、产业常见的比如洗衣服、看电影等合同，可能都用这种方式来替代，那国家就不需要操劳了。

国家立法（Lp）、民间造法（Sp）和订立无名契约（Ip）的适当分工

可以看到有名契约的效益是递减的，民间格式化合同的效益也会递减，到最后就是无名合同是最有效率，虽然它影响力太小。所以有名合同的立法者要有这样的一个体系的思考来想我要定哪些东西，不要越过非常常见的合同，自寻烦恼去制定一个不太那么普遍、完全可以交给民间定的合同。当然，如果开放民间自由制定合同可能会存在权利不对等的情况，消费组织会屈服于产业组织之下，那这就是《合同法》上游通则里面对格式合同控制的重要原因。有名契约除了去帮人民制定那些常见的合同以外，也去帮格式合同定一个最低的标准，比如依照财产移转、财产使用的分类设定权利义务的分配标准，就可以很容易地判断某个格式合同是否是异常的不公平，可以提供格式合同的控制标准，也帮格式合同定好基础，格式合同只要在有名契约的基础上修改其认为不理想的地方就好了。所以有名契约的工作是有重大意义的，帮助、控制民间造法，也为人民造法，但它绝不是要去改变人民行为，所以花了很大的力气去辩论具体规则应该如何设置意义并不大，那些规则可能更应该放在特别法。

民法作为最普通的法律，将法律条文放在这里放在那里，效果完全一样，不要担心没有放在这里会走样。但是不能把民法当成一个大杂烩，当它变成大杂烩的时候，整体的体系效率会大幅降低，只有把民法纯粹化，它的整体效率才能大大提高，而对于法律适用来讲差异并不大，你只是把它放对了位置，并不是说没有注意到少数人的保护，这个观念如果打不通，还在说我们的民法典非如何不可，其实是自我矛盾的。人格权的争议也是一样，用我们刚刚讲的体系化的思考，外部的体例放在哪不是那么重要，更重要的是体例是反映出的内部的体系，也就是要把教义学形成一个很稳当的体系，在这个体系里头很重要的就是完全法条跟不完全法条的分类。如果是一个完全法条，然后再上升到制度，比如某些侵权责任的法条形成了侵权行为制度，又跟合同制度、不当得利制度形成债的小法律领域，最后再往上形成大的民法的领域，这就是所谓的体系。在开始是以完全法条作为基础，然后才能产生制度。人格权的保障要有完整的人格权的内容，如何去保障，需要有哪些规范，如果这些规范已经在其他的各编，那怎么去处理？把它拉过来的话，那边是不完全法条，留在那里，则这边是不完全法条。但是放在这边的意义有多大？放在那里一点都不表示不重视人格权，也许人格权更适合的就是放在总则部分，因为总则就是公因式的提取，将人格权提到总则，对于各编来说有一个共同适用的不完全法条，其操作就是很顺畅的，瑞士、台湾都是如此。这就是我们怎么去用立法学的观点看这个问题，而不会把它拆散，个别去看怎么样处理比较好，这里完全没有任何主观爱好的余地。

另外我们要谈到立法学和他的邻居法教义学还有一种对接的途径，就是从法教义学发展出来的方法反向思考来找到立法学的方法。

比方说文义解释，即看到一个文本，从它文字的意义出发，用各种方式从语言的规则去理解它的内容，那么对立法学者、立法学的研究来讲，就是需要想到什么样的文字形诸文本，对于法教义学是有帮助的，是可以起到改善作用的。这里会出现一个选择，用民法来讲就是素人民法和专业民法的选择。在德国民法之后的瑞士民法，它的民法之父Huber就非常清楚，说他们的民法是要老弱妇孺都懂。但是德国的民法大家公认是一般人读不懂的，是专业的民法，它背后的想法就是把民法典定位成是普通法，是一个跟着社会交易的习惯去描绘这个习惯所形成的规范，人民不需要知道民法的内容，只要知道他跟交易对象出现争议时到法院，法院听完他们的争议就会找到解决方法，而且解决的结果很符合他们伦理、公平的感觉，民法就成功了。如果民法的立法要老弱皆知，然后还要好好地去做普法教育，是非常困难的，因为我们的自然语言虽然是最能够让大家都懂的语言，但也是最多义的，最不符合民法需要。民法需要很精准，让法官很快就可以找到，那人民不懂怎么办？这就要求立法者要按照人民的交易习惯来定法律。所以我常常举的例子是，民法制定了以后不需要教人民，人民不懂什么叫要约、承诺没有关系，你到了餐厅以后跟服务员讲，“给我来一个蚂蚁上树”，不需要加一句，“以上是我的要约”，那个服务员也不需要表示承诺，这是法官要去思考的事情，争议到了法院，法院给的答案也一定是你要的答案，所以不需要教育。要是觉得要约人民不懂，非要用一些话来表达，但那个话在自然语言当中会产生很大的多义性的话，法官是非常苦恼的。如果民法的规定是一般性的，将特殊的问题、特殊政策摆在特别法进行规定，那么就需要大量的普法，因为特别法是去改变正常的交易模式，比如消费者有一个悔约权，这是不符合正常交易模式的，它的目的是要纠正、改变企业对消费者的行为，有了这个体系观念以后，可以比较知道文义解释的文字要怎么写。历史解释在我看来是有时间性的，当法律通过一段时间以后，历史解释最有说服力，所以要考虑怎么样把法律制定、修改法条的目的很清楚地写在一定的文献上，让全国人大讨论的记录能够可以查考，历史解释才有一个基础。在台湾，早期的立法者是中规中矩的，每个条文为什么要修改，原来行政院的目的是什么，后来因为哪些委员意见修改都有详细的记录，所以我们也经常喜欢去读这些立法记录，可是最近大部分都会撞墙，因为立法记录就写六个字，“参照党团协议”，那就是黑箱，这是很怪的立法方式。如果要做好目的解释，立法者就要把思考的方向写下来，有的情况下要把政策性法律的目的写在条文里，注意这里我说的是政策性的法律，在有一些比方反垄断法、公平交易法第一条就把它的目的写下来，尽管抽象，但是伴有一个解释的依据。体系解释就是让立法者知道怎么样去谨慎地处理外部体例，为什么要这样分编，为什么要这样分章，在概括准用的时候要做什么样的处理，这些技术细节都是为了后面“隔壁的人”做体系解释的方便。最后，我们现在也强调合宪性的解释，那也就是说立法者可能在最后还要思考一下，这个法律有没有违反比例原则、明确性原则，提醒自己做一些修改。

所以，从解释方法反馈过来是一个立法学很合理的思考。

最后，对于现在民法典的编纂方式，我是有很大的保留的。立法者可能忽略了一件事情，民法典不是一般的法律，民法典是一个历史工程，依照我们的经验，像盖一个大房子一样，盖了以后，我们可能很难走出去，只能在里面搬一搬、摆一摆，这就是路径依赖，这种依赖是非常强大的。可以看到德国、日本、法国在最近的修改中法教义学都很想做一些突破，但最后不免相互牵制。用路径依赖理论来讲，体系已经自我锁定，已经跳不出去了。所以千万不要想说我一定要在两年之内就把这房子盖起来，将来且战且走，徐徐图之，也许普通法律可以，最下位的法律可以，但是民法典一出来可能就有几百本教科书、上万篇论文，慢慢地就锁定了，最后不清楚的地方不得不发明了一个理论。比如没有物权行为，就可能找了一个很奇怪的理论，以后就卡在那个理论上很难改变，因为它牵一发而动全身，这就是民法的一个很不幸的特质。我们在思考这个问题的时候，真的要仔细地去想，宁可多花五年的时间把这个房子盖得好一点，像现在这个工程其实很大，要把这个现有的侵权责任法、物权法、合同法等普通法化，然后把有些东西拿出来放在底下，放在土地管理法、物业管理法中，把它摆在该有的地方，这个法律才会顺，才是一个有机的组合。如果只是把它单纯叠加在一起，你不用法典化，你把它法典化只会加深锁定的效果，反而不如维持现状，这个就是我一直以来对这个问题的看法。我觉得更好的做法是可以以超越德国民法为目标，因为德国已经自我锁定，它的五编制并不理想，我们可以做得更好，这也是唯一的机会，是一个百年一遇的历史时刻。我们现在看到的合同法分则加了很多不是合同的规定，比如不当得利，将来就必须想一个勉强的理论或者歪论来合理化，然后歪论就变成通说、正统，很难再改变。对民法典来讲，议题的完整不是那么重要，有个别问题没放进来，后面改都可以，不需要去再法典化，更重要的是体系，这个房子不能歪，房子的空间要保留得很大，这远远重要于个别条文。在现在这个法典化最重要的时刻，大家花力气去谈租赁契约要怎么改，这个时间不值得，以后可以慢慢调整。怎么去把五编制、六编制、七编制做得更合理才是真正的问题。

我想立法学就是帮助我们去思考，在成功的典范后面，有哪些规则来定这样的一个普通法性质的法典。我们也可以在这基础上再去想想还有什么样的规则，进而可以来评价合同法、侵权法或物权法到底定得对不对，人格权要不要独立成编，我们需要有一个评价的基础，而不是随便讲。我常常引用丘吉尔的一句话，在二次大战中，下议院在空袭中被炸毁，后来要重建的时候，他说我们形塑了我们的房子，之后我们的房子就形塑我们，也就是我们盖的房子形成了一种民主，将来我们就在此种民主之下生活、互相对话。民法也是这样一个情况，所以千万不要忽略这件事情，如果你有意识地去形成一个动态的、多元的、开放的有如马赛克的有机体系，并且让法律学家、法教义学家、法官和立法者在这个共同的体系下思考，发挥出各自的功能，上游把法律改好，下游把法律用好，相互配套，相互支援，那么这个体系可以做到效益最大化。虽然这个体系一般被认为是做不到的，但是如果你有一个完整的体系的想法，加上共构的努力的话，我相信是做得到的。

以上就是我对于当前的立法者怎么样去建构立法学的非常粗浅的看法，请各位多多给我一些指教，谢谢。